Procedura di affidamento

In forza dei principi euro-unitari di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento (e segnatamente, dell'art. 12 della direttiva 2006/123/CE, c.d. direttiva Bolkestein, recepita nel d.lgs. n. 59/2010), oltre che in forza dell'art. 3 del r.d. n. 2440/1923, anche l'affidamento in concessione di un bene pubblico - appartenga esso al demanio ovvero al patrimonio indisponibile dello Stato, delle Regioni o degli enti locali - deve essere indeclinabilmente preceduto da un'apposita gara, in ragione dello statuto proprietario pubblico, nonché della natura di risorsa quantitativamente limitata e, nel contempo, economicamente contendibile, rivestiti dal bene medesimo.

Una gara per la concessione di uso di un bene immobiliare pubblico sfugge all'applicazione del d.lgs. 50 del 2016, conformemente all'art. 164.

Sussiste un vero e proprio obbligo in capo all'amministrazione competente in materia di titoli concessori demaniali di verificare, nel pubblico interesse, la perdurante sussistenza in capo al soggetto concessionario dei requisiti prescritti per l'esercizio della concessione, specialmente nel caso in cui il termine di scadenza della concessione demaniale marittima risulti differito in virtù di una proroga “ex lege”, e si siano verificati medio tempore fatti e condizioni che hanno fatto venir meno i presupposti per il mantenimento del titolo concessorio.

In seguito alla soppressione, con l'art. 1, comma 18, d.-l. n. 194/2009, dell'istituto del ‘diritto di insistenza', ossia del diritto di preferenza dei concessionari uscenti, l'Amministrazione, la quale intenda procedere a una nuova concessione del bene demaniale marittimo, in aderenza ai principi euro-unitari della libera di circolazione dei servizi, della par condicio, dell'imparzialità e della trasparenza, ai sensi del novellato art. 37 Cod. nav. è tenuta a indire una procedura selettiva e a dare prevalenza alla proposta di gestione privata del bene che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e risponda a un più rilevante interesse pubblico, anche sotto il profilo economico.

Anche la richiesta di concessione demaniale marittima per posa pedalò, ossia per attività turistico-ricreativa diversa dalle attività con Stabilimenti Balneari e Spiagge Libere con Servizi, non può prescindere dall'espletamento da una procedura ad evidenza pubblica data la natura economica dell'attività.

L'art. 37 cod. nav. sancisce il principio generale secondo cui i beni demaniali passibili di più domande concorrenti devono essere assegnati avendo riguardo al criterio della più proficua utilizzazione e al criterio della massimizzazione dell'interesse pubblico, massimizzazione che solo la messa in competizione può assicurare in modo adeguato.

All'Autorità di sistema portuale non può essere preclusa la possibilità di bandire di propria iniziativa una procedura ad evidenza pubblica per l'affidamento in concessione di un'area portuale, trattandosi di scelta che risulta meglio armonizzarsi con i principi di concorrenzialità di derivazione comunitaria.

Poiché le concessioni demaniali marittime con finalità turistico ricreative hanno come oggetto un bene/servizio “limitato” nel numero e nell'estensione a causa della scarsità delle risorse naturali, quale la spiaggia, che è un bene pubblico demaniale (art. 822 cc) e perciò inalienabile e impossibilitato a formare oggetto di diritti a favore di terzi (art. 823 c.c.), proprio la limitatezza nel numero e nell'estensione di tale bene, oltre che la natura prettamente economica della gestione (fonte di indiscussi guadagni), giustifica il ricorso a procedure comparative per l'assegnazione.

È necessario che il rilascio di una concessione demaniale, ovvero l'ampliamento di una concessione già rilasciata, non comportino conseguenze anche solo potenzialmente pregiudizievoli su altri interessi pubblici di fondamentale rilevanza.

Le concessioni demaniali marittime con finalità turistico ricreative hanno come oggetto un bene/servizio “limitato” nel numero e nell'estensione a causa della scarsità delle risorse naturali. La spiaggia è un bene pubblico demaniale (art. 822 cc) e perciò inalienabile e impossibilitato a formare oggetto di diritti a favore di terzi (art. 823 c.c.), sicché proprio la limitatezza nel numero e nell'estensione, oltre che la natura prettamente economica della gestione (fonte di indiscussi guadagni), giustifica il ricorso a procedure comparative per l'assegnazione.

Nel caso di concessioni demaniali marittime, l'Amministrazione affida la concessione di una superficie demaniale (bene pubblico) e tale affidamento non integra acquisizione di lavori e servizi: si tratta infatti di un rapporto contrattuale “attivo” per la PA, che percepisce un canone annuo. Di conseguenza, è ragionevole escludere l'applicabilità a tali concessioni della disciplina in materia di appalti pubblici, nonché l'applicabilità del rito abbreviato degli appalti alle gare per l'affidamento in concessione di beni del demanio marittimo.

I beni del c.d. demanio naturale sono per le loro caratteristiche oggettive e per loro ordinaria vocazione destinati a soddisfare esigenze di carattere collettivo da parte di chiunque possa fruirne. L'uso speciale, che segue al provvedimento concessorio, si pone, per tal via, come eccezione rispetto all'uso generale. L'Amministrazione ben può quindi ritenerlo recessivo a fronte dell'interesse di rilievo generale di non introdurre limiti o condizioni all'utilizzo diffuso.

La disciplina relativa al subingresso nella concessione demaniale marittima delinea un istituto sui generis, contemporaneamente diverso dal rilascio della concessione (artt. 36 e ss. Cod. nav.), ma anche dalla mera autorizzazione. Si tratta infatti della sostituzione di un soggetto nell'ambito di un rapporto concessorio preesistente (del quale permangono le condizioni e scadenze), e dunque di una novazione soggettiva, che necessariamente partecipa della natura della concessione demaniale, configurando una sorta di fenomeno derivativo, rispetto al quale non opera il silenzio assenso, occorrendo invece un provvedimento espresso.

Alle concessioni di beni pubblici di rilevanza economica (e, tra queste, specificamente ricomprese le concessioni demaniali marittime), poiché idonee a fornire un'occasione di guadagno a soggetti operanti nel libero mercato, devono applicarsi i principi discendenti dall'art. 81 del Trattato UE e dalle Direttive comunitarie in materia di appalti, quali quelli della loro necessaria attribuzione mediante procedure concorsuali, trasparenti, non discriminatorie, nonché tali da assicurare la parità di trattamento ai partecipanti.

L'obbligo di richiedere il D.U.R.C. opera solo nei casi cui l'operatore economico dichiari, ai fini del rilascio della concessione, di avere dipendenti impiegati nell'attività oggetto del rapporto.

La concessione di un bene demaniale rientra tra le ipotesi di “contratti attivi” ai sensi dell'art. 4, d.lgs. 50 del 2016, il quale, nel richiedere il rispetto dei principi sopra estesi, in buona sostanza impone ai soggetti “affidanti” di scegliere il contraente con modalità e logiche in ogni caso di tipo anche solo latamente competitive e, in negativo, di non procedere ad una stipula privata senza aver preso in considerazione anche la posizione di altri operatori privati, dovendo in caso contrario motivare la decisione in modo stringente.

Le concessioni demaniali marittime con finalità turistico ricreative hanno come oggetto un bene/servizio “limitato” nel numero e nell'estensione a causa della scarsità delle risorse naturali. La spiaggia è un bene pubblico demaniale (art. 822 cc) e perciò inalienabile e impossibilitato a formare oggetto di diritti a favore di terzi (art. 823 c.c.), sicché proprio la limitatezza nel numero e nell'estensione, oltre che la natura prettamente economica della gestione (fonte di indiscussi guadagni), comporta che sia solo l'Amministrazione pubblica, previa apposita procedura di pianificazione e di razionalizzazione delle risorse, ad intraprendere le necessarie procedure comparative per l'assegnazione.

Nel caso siano presentate diverse domande concorrenti per una concessione in area demaniale marittima, l'Amministrazione, nel rispetto della direttiva comunitaria 2006/123/CE (cosiddetta Direttiva Bolkestein) e dei principi (derivanti dall'ordinamento comunitario e nazionale) di imparzialità, pubblicità, libertà di stabilimento e di prestazione di servizi, trasparenza e ragionevolezza, deve individuare il futuro concessionario dell'immobile demaniale, mediante l'espletamento di una apposita gara ad evidenza pubblica.