Procedura di affidamento

Il Piano paesaggistico è uno strumento di pianificazione da inquadrarsi in un complesso sistema di protezione delle bellezze naturali ed articolato attraverso l'imposizione di vincoli; non è quindi revocabile in dubbio la possibilità, per la Soprintendenza, di apporre prescrizioni conformative all'esercizio delle concessioni demaniali marittime a rispetto e presidio dei vigenti vincoli paesaggistico-territoriali, ma del pari non è dubitabile che tali prescrizioni vadano motivate, non essendo sottratte all'applicazione del generale principio di cui all'art. 3 l. n. 241 del 1990.

La legislazione non ha previsto che il silenzio assenso sia configurabile in relazione alla gestione dei beni pubblici e, in particolare, al rilascio delle concessioni demaniali, ovvero di provvedimenti, quali quelli concessori, in cui oltre ad ampi margini di discrezionalità da parte dell'amministrazione, la valutazione dell'interesse pubblico è l'oggetto stesso della valutazione discrezionale.

La spiaggia è un bene pubblico demaniale (art. 822 c.c.) e perciò inalienabile e impossibilitato a formare oggetto di diritti a favore di terzi (art. 823 c.c.), sicché proprio la limitatezza nel numero e nell'estensione, oltre che la natura prettamente economica della gestione (fonte di indiscussi guadagni), giustifica il ricorso a procedure comparative per l'assegnazione di concessioni demaniali su di essa.

Escluso che dall'art. 36 cod. nav. possa evincersi che le esigenze del pubblico uso determinino l'impossibilità di sottratte all'uso generale il demanio marittimo, la norma deve essere interpretata nel senso che l'Amministrazione debba valutare le istanze della collettività al fine di decidere in ordine a istanze di concessione dei beni pubblici. L'interesse diffuso (non di per sé ostativo) che la norma richiede che venga considerato (con conseguente obbligo di motivare sul punto) è quindi costituito dalle esigenze del pubblico uso.

Il concessionario o l'aspirante tale non vanta una sorta di “diritto incondizionato” all'assenso dell'Amministrazione sulla sua richiesta di concessione o di variante e l'eventuale diniego allo stesso opposto non deve necessariamente fondarsi su cause inderogabilmente ostative, dovendo, piuttosto, la decisione amministrativa risultare coerente con le generali esigenze di una proficua e opportuna utilizzazione del demanio, incluse quelle future.

In base al criterio preferenziale stabilito dall'art. 37 Cod. Nav., nel caso di più domande di concessione demaniale marittima, deve essere preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell'amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico: mentre soltanto qualora non ricorrano le ragioni di preferenza descritte, si procede a licitazione privata.

La situazione di urgenza derivante da evento non prevedibile - quale l'interruzione del servizio dovuta alla revoca del precedente affidamento per la condotta dell'impresa privata - è di principio, negli affidamenti di commesse pubbliche (per i contratti di appalto ai sensi dell'art. 63, comma 2, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016 applicabile anche all'affidamento delle concessioni), valida ragione della scelta dell'aggiudicazione in via negoziata.

L'art. 8 L.R. Puglia n. 17/2015 prevede in termini generali, quanto alle concessioni demaniali marittime, lo strumento di selezione della procedura di gara a evidenza pubblica, senza distinguere a seconda che venga in rilievo una concessione con destinazione ‘balneare' - cioè funzionale alla realizzazione di uno stabilimento balneare o di una spiaggia libera attrezzata - o meno.

Nel caso di mancata conclusione del procedimento di project financing, sussiste la responsabilità precontrattuale dell'Amministrazione che, pur non adottando provvedimenti illegittimi, tenga un comportamento non ispirato al canone di correttezza e buona fede e, perciò, lesivo delle legittime aspettative ingenerate nel contraente privato ovvero della ragionevole convinzione del danneggiato circa il buon esito delle trattative.

La facoltà di procedere al rinnovo in favore del precedente concessionario senza alcuna procedura di evidenza pubblica è condizionata a specifici presupposti di legge, come la mancata presentazione di domande concorrenti. A tal fine non è previsto alcun termine decadenziale per la presentazione di domande alternative da porre in competizione con l'istanza di rinnovo formulata dal precedente titolare della concessione, rilevando esclusivamente la circostanza che tali richieste pervengano in tempo utile. Deve, inoltre, certamente escludersi che tale termine possa identificarsi con quello stabilito per il precedente concessionario ai fini dell'istanza di rinnovo del titolo (tanto più che il soggetto che aspiri anch'esso alla concessione non è a conoscenza del contratto di concessione stipulato dal precedente concessionario).

Per stabilire quali siano le “attività secondarie nell'ambito della concessione” che, ai sensi dell'art. 45 bis, cod. nav., possono essere affidate a terzi solo previa autorizzazione dell'autorità competente, un'interpretazione razionale consente di restringere il perimetro applicativo della norma alle sole attività funzionali alla gestione del bene demaniale che, nel caso di cattiva gestione, possono influenzare le risorse a disposizione del concessionario (quale, ad esempio, la gestione di bar o di ristoranti all'interno degli stabilimenti balneari).

Su tutte le PA grava l'obbligo di ricorrere a procedure competitive ogni qualvolta si debbano assegnare beni pubblici suscettibili di sfruttamento economico

È costituzionalmente illegittima la legge regionale che, nel disciplinare le modalità di svolgimento della procedura comparativa per il rilascio delle concessioni per l'uso del demanio marittimo a finalità turistico-ricreativa, tra cui gli stabilimenti balneari, preveda il pagamento di un indennizzo in favore del gestore uscente quale condizione per l'aggiudicazione della concessione al subentrante: tale meccanismo infatti influisce sulle possibilità di accesso al mercato di riferimento e sulla uniforme regolamentazione dello stesso, potendo costituire, per le imprese diverse dal concessionario uscente, un disincentivo alla partecipazione al concorso che porta all'affidamento.

Appare corretto allocare l'uso degli spazi pubblici contingentati con gara, dovendosi altrimenti ricorrere all'unico criterio alternativo dell'ordine cronologico di presentazione delle domande accoglibili, che è di certo meno idoneo ad assicurare l'interesse pubblico all'uso più efficiente del suolo pubblico e quello dei privati al confronto concorrenziale.

L'art. 26 della LR Sicilia n. 12/2011, che prevede l'affidamento della gestione di porti turistici con procedure ad evidenza pubblica, è espressione del noto principio generale, di matrice concorrenziale, in base al quale posizioni di vantaggio economico tra privati in relazione a beni pubblici possono essere acquisite solo a seguito dell'esperimento di gara tra i vari pretendenti.

In tema di istanze di autorizzazione all'installazione di impianti di telefonia, una volta formato il silenzio assenso, l'ufficio preposto non può intervenire successivamente e pronunciarsi sulla domanda se non previo annullamento in sede di autotutela del provvedimento di assenso in precedenza perfezionatosi, nel rispetto dei requisiti formali e sostanziali previsti per l'esercizio del suddetto potere e, in particolare, sempre che sussista un effettivo interesse pubblico al ripristino della pretesa legalità violata.

La procedura di rilascio delle concessioni demaniali marittime (indipendentemente dalla natura e tipologia di concessione) deve essere caratterizzata dalla preventiva verifica, da parte dell'amministrazione procedente, circa l'esistenza ed il numero dei soggetti interessati ad ottenere il vantaggio economico collegato all'ottenimento della concessione, onde rispettare il principio di cui all'art. 37, primo comma, cod. nav.: “Nel caso di più domande di concessione, è preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell'amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico”.

Nella procedura concessoria, in applicazione del criterio del più proficuo utilizzo e della massimizzazione dell'interesse pubblico, sancito dall'art. 37 Cod. Nav., la valutazione meritale è affidata all'Amministrazione competente in via esclusiva, essendo perciò insuscettibile di sindacato in sede di merito amministrativo, se non sotto profili di illogicità e di manifesta incongruità.