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direttore scientifico: dott. Gabriele Lami ANNO V - ISSN 2037-6545
 
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Federalismo Demaniale
 































Patrimonio pubblico


PATRIMONIO PUBBLICO 
(www.patrimoniopubblico.it - 25 ottobre 2011)


a cura dell'avv. Marco Antoniol e della redazione di www.patrimoniopubblico.it (la rivista del demanio e del patrimonio)



1. Residualità del patrimonio pubblico | 2. Patrimonio pubblico disponibile e patrimonio pubblico indisponibile | 3. Le tipologie di patrimonio pubblico. In particolare: il patrimonio residenziale pubblico |  4. Patrimonio pubblico e demanio | 5. Interventi normativi recenti in tema di patrimonio disponibile e indisponibile | 6. Estratti di giurisprudenza sul patrimonio pubblico
 


1. Residualità del patrimonio pubblico


 
Ad onta della sua importanza, la categoria del patrimonio pubblico è una categoria residuale, dovendosi intendere per patrimonio pubblico l'insieme dei beni appartenenti agli enti pubblici ma non assoggettati al regime demaniale.

In base al primo comma dell'art. 826 c.c. rubricato «patrimonio dello Stato, delle province e dei comuni», i beni appartenenti agli enti pubblici che non siano assoggettati al regime demaniale, costituiscono infatti il patrimonio pubblico dello stato o, se appartengono agli enti locali, il patrimonio pubblico di questi ultimi.



2. Patrimonio pubblico disponibile e patrimonio pubblico indisponibile



Al pari del demanio, il patrimonio pubblico trova dunque la propria disciplina fondamentale nel libro III del codice civile, riportato nell'area normativa di www.patrimoniopubblico.it - la rivista del demanio e del patrimonio. Dalla disciplina codicistica emerge tra l'altro la fondamentale distinzione tra patrimonio disponibile ed indisponibile. Il secondo ed il terzo comma dell'art. 826, infatti, individuano le categorie di beni che compongono il patrimonio pubblico indisponibile: i beni non compresi nell'elenco, per converso, rientrano nel patrimonio pubblico disponibile.

Si tratta di una distinzione fondamentale ai fini dell'individuazione della condizione giuridica del patrimonio pubblico.

I beni del patrimonio pubblico indisponibile sono infatti vincolati ad una destinazione di indisponibilità in larga parte paragonabile a quella del demanio: ai sensi del capoverso dell'art. 828, in particolare, i beni che fanno parte del patrimonio pubblico indisponibile non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano.

I beni del patrimonio pubblico che sono qualificati disponibili, viceversa, risultano assoggettati ad un regime quasi interamente sovrapponibile a quello dei beni privati, al punto che per essi parte della dottrina ritiene arbitraria l'inclusione nel genus del patrimonio pubblico.

 La distinzione tra beni del patrimonio pubblico indisponibile e beni del patrimonio pubblico disponibile è però assai meno netta di quanto potrebbe sembrare a prima vista, atteso che l'art. 826 c.c. si chiude con una clausola di riserva di dubbia portata, disponendo che fanno parte del patrimonio pubblico indisponibile anche «gli altri beni destinati ad un pubblico ufficio».

La formulazione legislativa apre dunque le porte alla categoria dei beni che appartengono al patrimonio pubblico e sono indisponibili non per natura, bensì per destinazione.

In dottrina ed in giurisprudenza, ad ogni modo, non vi è uniformità di vedute in merito al contenuto della «destinazione», non essendo pacifico, in particolare, se sia sufficiente l'utilizzazione per annoverare un bene all'interno del patrimonio pubblico indisponibile o se serva altresì uno specifico provvedimento di destinazione.



3. Le tipologie di patrimonio pubblico. In particolare: il patrimonio residenziale pubblico



Uno specifico punto di contatto tra demanio e patrimonio pubblico indisponibile si trova anche sul piano testuale, dal momento che entrambe le categorie - in contrapposizione invece al patrimonio pubblico disponibile - sono costituite da sottocategorie o «classi».

Le classi di beni del patrimonio pubblico indisponibile sono in parte elencate nel ricordato art. 826, che non ha però natura tassativa.

La prima classe del patrimonio pubblico indisponibile è dunque data dalle foreste, che il codice civile chiama impropriamente «demanio forestale». Compongono poi il patrimonio pubblico indisponibile le miniere, nonché le cave e torbiere quando la disponibilità ne è sottratta al proprietario del fondo. Ancora, rientrano nel patrimonio pubblico indisponibile le cose d'interesse storico, archeologico, paletnologico, paleontologico e artistico, da chiunque e in qualunque modo ritrovate nel sottosuolo, con la precisazione che se tali beni acquistano un rilievo culturale complessivo confluiscono nel c.d. «demanio culturale». Rientrano poi nel patrimonio pubblico indisponibile i beni costituenti la dotazione della presidenza della Repubblica, nonché le caserme, gli armamenti, gli aeromobili militari e le navi da guerra. Infine, fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato o, rispettivamente, delle province e dei comuni, secondo la loro appartenenza, gli edifici destinati a sede di uffici pubblici, con i loro arredi, e gli altri beni destinati a un pubblico servizio. Come detto, tuttavia, l'elencazione codicistica non è tassativa, dovendosi includere nel patrimonio pubblico indisponibile anche altre classi di beni, tra le quali la fauna selvatica e le aree acquisite dalla P.A. nell'ambito di procedure espropriative.

All'interno di queste numerose classi riveste un'importanza particolare il patrimonio residenziale pubblico: per uno specifico approfondimento si veda M. Antoniol, «Privatizzazione del patrimonio residenziale pubblico: la resistenza dell'opzione esercitata dal conduttore», pubblicata in www.patrimoniopubblico.it.



4. Patrimonio pubblico e demanio

 

In dottrina non mancano riserve in merito alla distinzione tra demanio e patrimonio pubblico, attesa la sostanziale continuità funzionale delle due categorie.

Tanto il demanio quanto il patrimonio pubblico, infatti, sono insiemi di beni appartenenti alla pubblica amministrazione e destinati alla cura dell'interesse pubblico, che risentono notevolmente, anche a livello di disciplina positiva, di tale destinazione funzionale.

Poiché dunque la tassonomia si incentra sulle qualificazioni funzionali dei beni, alcuni Autori hanno suggerito di abbandonare la distinzione codicistica tra demanio e patrimonio pubblico (che a sua volta è suddiviso in patrimonio pubblico disponibile e patrimonio pubblico indisponibile, come si è detto) per passare ad una distinzione maggiormente rispondente al regime giuridico dei singoli beni demaniali od appartenenti al patrimonio pubblico.
 

 
5. interventi normativi recenti in tema di patrimonio disponibile e indisponibile



Tra i provvedimenti normativi che, di recente, si sono occupati del patrimonio pubblico si può ricordare anzitutto l’art. 2 del d.l. 112/2008, il cui comma 14 disponeva inizialmente che “salve le disposizioni di cui agli articoli 90 e 91 del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, i soggetti pubblici non possono opporsi alla installazione nella loro proprietà di reti e impianti interrati di comunicazione elettronica in fibra ottica, ad eccezione del caso che si tratti di beni facenti parte del patrimonio indisponibile dello Stato, delle province e dei comuni e che tale attività possa arrecare concreta turbativa al pubblico servizio. L'occupazione e l'utilizzo del suolo pubblico per i fini di cui alla presente norma non necessitano di autonomo titolo abilitativo”. La Corte costituzionale, con sentenza 28 gennaio 2010, n. 20, tuttavia, oltre a dichiarare non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 2, comma 14, nella parte in cui non include i beni facenti parte del patrimonio disponibile delle Regioni tra i beni la cui titolarità legittima l'opposizione alla installazione di reti e impianti di comunicazione elettronica in fibra ottica, promossa, in riferimento agli artt. 118 e 119 della Costituzione e non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 2, comma 14, nella parte in cui non prevede alcuna indennità per l'utilizzo di suolo pubblico appartenente al patrimonio disponibile delle Regioni per l'installazione di reti ed impianti di comunicazione elettronica in fibra ottica, promossa, in riferimento agli artt. 3 e 119 della Costituzione, ha anche dichiarato illegittimità costituzionale del ricordato comma 14 nella parte in cui non include i beni facenti parte del patrimonio indisponibile delle Regioni tra i beni la cui titolarità legittima l'opposizione alla installazione di reti e impianti interrati di comunicazione elettronica in fibra ottica, ove tale attività possa arrecare concreta turbativa al pubblico servizio.

Analogamente, l’art. 58, comma 2, del citato d.lgs. 112/2008, dopo aver disciplinato il «piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari» (c.d. “PAVI”), ha disposto che «l'inserimento degli immobili nel piano ne determina la conseguente classificazione come patrimonio disponibile e ne dispone espressamente la destinazione urbanistica; la deliberazione del consiglio comunale di approvazione del piano delle alienazioni e valorizzazioni costituisce variante allo strumento urbanistico generale. Tale variante, in quanto relativa a singoli immobili, non necessita di verifiche di conformità agli eventuali atti di pianificazione sovraordinata di competenza delle Province e delle Regioni. La verifica di conformità è comunque richiesta e deve essere effettuata entro un termine perentorio di trenta giorni dalla data di ricevimento della richiesta, nei casi di varianti relative a terreni classificati come agricoli dallo strumento urbanistico generale vigente, ovvero nei casi che comportano variazioni volumetriche superiori al 10 per cento dei volumi previsti dal medesimo strumento urbanistico vigente». Tuttavia la Corte costituzionale, con sentenza 30 dicembre 2009, n. 340, ha dichiarato, tra l’altro, l’illegittimità costituzionale di tale comma, esclusa la proposizione iniziale: «L'inserimento degli immobili nel piano ne determina la conseguente classificazione come patrimonio disponibile e ne dispone espressamente la destinazione urbanistica».

Sempre in tema di patrimonio pubblico si può ricordare il d.lgs. 85/2010, recante il c.d. «federalismo demaniale». All’art. 4, in particolare, così si disciplina lo status dei beni: « 1. I beni, trasferiti con tutte le pertinenze, accessori, oneri e pesi, salvo quanto previsto dall'articolo 111 del codice di procedura civile, entrano a far parte del patrimonio disponibile dei Comuni, delle Province, delle Città metropolitane e delle Regioni, ad eccezione di quelli appartenenti al demanio marittimo, idrico e aeroportuale, che restano assoggettati al regime stabilito dal codice civile, nonché alla disciplina di tutela e salvaguardia dettata dal medesimo codice, dal codice della navigazione, dalle leggi regionali e statali e dalle norme comunitarie di settore, con particolare riguardo a quelle di tutela della concorrenza. Ove ne ricorrano i presupposti, il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di attribuzione di beni demaniali diversi da quelli appartenenti al demanio marittimo, idrico e aeroportuale, può disporre motivatamente il mantenimento dei beni stessi nel demanio o l'inclusione nel patrimonio indisponibile. Per i beni trasferiti che restano assoggettati al regime dei beni demaniali ai sensi del presente articolo, l'eventuale passaggio al patrimonio è dichiarato dall'amministrazione dello Stato ai sensi dell'articolo 829, primo comma, del codice civile. Sui predetti beni non possono essere costituiti diritti di superficie. 2. Il trasferimento dei beni ha effetto dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dei decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri di cui all'articolo 3, commi 1 e 4, quarto periodo. Il trasferimento ha luogo nello stato di fatto e di diritto in cui i beni si trovano, con contestuale immissione di ciascuna Regione ed ente locale nel possesso giuridico e subentro in tutti i rapporti attivi e passivi relativi ai beni trasferiti, fermi restando i limiti derivanti dai vincoli storici, artistici e ambientali. 3. I beni trasferiti in attuazione del presente decreto che entrano a far parte del patrimonio disponibile dei Comuni, delle Province, delle Città metropolitane e delle Regioni possono essere alienati solo previa valorizzazione attraverso le procedure per l'adozione delle varianti allo strumento urbanistico, e a seguito di attestazione di congruità rilasciata, entro il termine di trenta giorni dalla relativa richiesta, da parte dell'Agenzia del demanio o dell'Agenzia del territorio, secondo le rispettive competenze».

In tema di risorse geotermiche, poi, si ricorda che l’art. 1, comma 6, del d.lgs. 22/2010 ha disposto che « Le risorse geotermiche ai sensi e per gli effetti di quanto previsto e disciplinato dal regio decreto 29 luglio 1927, n. 1443, e dall'articolo 826 del codice civile sono risorse minerarie, dove le risorse geotermiche di interesse nazionale sono patrimonio indisponibile dello Stato mentre quelle di interesse locale sono patrimonio indisponibile regionale». Anche qui è però intervenuta la Corte costituzionale, la quale, con sentenza 7 aprile 2011, n. 112, ha dichiarato, tra l’altro, l’illegittimità di tale comma 6 nella parte in cui non prevede che la disposizione relativa all'appartenenza delle risorse geotermiche ad alta entalpia al patrimonio indisponibile dello Stato non si applica alle Province autonome di Trento e di Bolzano.

Tra gli altri numerosissimi provvedimenti che di recente si sono occupati del patrimonio disponibile ed indisponibile si ricorda poi l’art. 232 del d.lgs. 66/2010, ai sensi del quale «fanno parte del patrimonio indisponibile del Ministero della difesa, se a esso assegnati in uso, le caserme, gli armamenti, gli aeromobili militari e le navi da guerra e comunque militari, gli edifici destinati a sede di pubblici uffici con i loro arredi e gli altri beni destinati a un pubblico servizio della Difesa». Ai sensi dell’art. 1, comma 2, del d.lgs. 46/2008, invece, «sono trasferiti a titolo gratuito dal demanio e patrimonio indisponibile e disponibile dello Stato al demanio e patrimonio indisponibile e disponibile della Regione i beni, il materiale rotabile, le infrastrutture e i relativi impianti in uso alle Ferrovie della Sardegna e alle Ferrovie Meridionali Sarde». In base all’art. 8, comma 2-bis, d.lg. 107/2011, infine, «al fine di accelerare il processo di acquisizione di risorse da destinare al complessivo quadro delle esigenze del Ministero della difesa, consentendo il conseguimento dei relativi effetti positivi per la finanza pubblica e per la dotazione del fondo di cui all'articolo 1, comma 1240, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, e successive modificazioni, l'articolo 307, comma 10, lettera b), del codice dell'ordinamento militare di cui al decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66, si interpreta nel senso che gli oneri per la partecipazione alla commissione ivi prevista sono a carico, in aggiunta a quanto stabilito per la dismissione del bene, del privato cittadino acquirente. A tal fine il parere di congruità richiesto alla commissione di cui all'articolo 307, comma 10, lettera b), del citato codice, rispetto ai beni per i quali sono già stati pubblicati i relativi decreti di individuazione ai fini del trasferimento al patrimonio disponibile dello Stato e per i quali esistono istanze di acquisizione formalizzate prima della data di entrata in vigore del presente decreto, è adottato entro il 31 ottobre 2011».



6. Estratti di giurisprudenza sul patrimonio pubblico
 


T.A.R. Lazio Roma Sez. II, Sent., 29-04-2009, n. 4391: «Svolgimento del processo Con il proposto gravame i ricorrenti, in relazione all'esecuzione da parte del Comune di Roma di cinque interventi di edilizia residenziale nel comprensorio di via della Pisana, hanno chiesto l'integrale risarcimento del danno connesso al compiersi dell'accessione acquisitiva, in favore del Comune di Roma, delle corrispondenti aree di loro proprietà, oltre al pagamento delle indennità relative all'occupazione temporanea delle medesime aree. Si è costituito l'intimato Comune contestando la fondatezza delle dedotte doglianze. A seguito di sospensione del giudizio, è stato proposto dai ricorrenti regolamento preventivo di giurisdizione, definito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che, con ordinanza in data 27.6.2007, hanno dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo con riguardo all'azione risarcitoria relativa alle occupazioni di cui ai punti ABCD del ricorso. Il giudizio è stato riassunto con ricorso depositato in data 10.9.2007 limitatamente alla domanda proposta con riferimento alle sole aree per le quali è stata ritenuta sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo. Disposta consulenza tecnica d'ufficio e acquisite le deduzioni delle parti, alla pubblica udienza del 25 febbraio 2008 la causa è stata rimessa in decisione. Motivi della decisione 1. Va preliminarmente rammentato che, a seguito della riassunzione parziale del processo, in esito alla pronuncia della Suprema Corte sul regolamento preventivo di giurisdizione, l'oggetto del giudizio rimane circoscritto alle pretese relative alle aree di cui ai punti ABCD del ricorso introduttivo. 2. Ciò premesso il ricorso è fondato e va accolto nei termini che seguono. Occorre premettere che i ricorrenti fondano la propria pretesa risarcitoria sull'istituto, di creazione giurisprudenziale, della c.d. occupazione appropriativa o acquisitiva, ritenendo quindi che, a seguito della irreversibile trasformazione delle aree di loro proprietà, per effetto della realizzazione delle opere pubbliche descritte in gravame, si sia determinato l'acquisto della proprietà a titolo originario in capo al Comune di Roma, con conseguente maturazione del loro diritto al risarcimento del danno da quantificarsi nella misura del valore venale dei beni all'epoca della trasformazione. Ciò in ragione dell'intervenuto annullamento in sede giurisdizionale o amministrativa dei relativi atti della procedura espropriativi, mai rinnovati. Il dato dell'irreversibile trasformazione delle aree è stato, peraltro, oggetto di accertamento in sede di consulenza tecnica d'ufficio e non è contestato dal Comune resistente. La prospettazione della domanda, tuttavia, non tiene conto dell'entrata in vigore della disposizione di cui all'art. 43 del d.p.r. 8 giugno 2001 n. 327 che ha determinato il superamento del tradizionale istituto dell'occupazione acquisitiva: l'occupazione sine titulo accompagnata dalla costruzione dell'opera non vale, di per sé, a determinare l'acquisto a titolo originario della proprietà al patrimonio pubblico, occorrendo invece, a tal fine, un provvedimento formale, adottato dall'ente occupante in esito ad un apprezzamento discrezionale dell'interesse pubblico all'acquisto della proprietà, che produca l'effetto acquisitivo. In mancanza dell'adozione del citato decreto ex art. 43 la condotta dell'ente pubblico occupante continua a mantenere i connotati di illiceità in quanto ingiustificatamente lesiva del diritto di proprietà che permane in capo ai privati proprietari i quali, entro il termine generale dell'usucapione ventennale, possono agire per la restituzione del bene. A fronte del mutamento del quadro normativo di riferimento, parte della giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che le domande dei privati volte al risarcimento del danno causato dalla realizzazione dell'opera pubblica in assenza di decreto di esproprio o di cessione spontanea siano da ritenersi infondate in quanto l'effetto acquisitivo della proprietà in capo alla pubblica amministrazione (che costituirebbe unico fondamento della pretesa risarcitoria commisurata al valore venale del bene per il danno subito dal privato per la perdita della proprietà) si produce solo a seguito dell'adozione del provvedimento formale di acquisizione al patrimonio pubblico di cui all'art. 43 del T.U. n. 327/2001 (cfr. in termini Tar Campania Napoli V, 7 luglio 2008 n. 7158; Tar Puglia Bari III, 14 luglio 2008 n. 1751). Siffatta opzione interpretativa, sebbene apparentemente coerente con il dettato della richiamata disposizione normativa, non pare convincente né sotto un profilo giuridicoformale, né sotto un profilo logicosostanziale. Infatti, in una situazione di fatto analoga a quella implicata dall'odierna controversia, il proprietario, privato del contenuto sostanziale del suo diritto dominicale per effetto di un comportamento illecito della pubblica amministrazione che abbia determinato l'irreversibile trasformazione dell'area con la realizzazione dell'opera pubblica, a fronte dell'inerzia dell'ente occupante che non provveda all'adozione del provvedimento formale di acquisizione dell'area al patrimonio pubblico ex art. 43 T.U. sugli espropri, non potrebbe richiedere direttamente la tutela risarcitoria, in quanto ancora titolare formale del diritto di proprietà; dovendo invece richiedere preliminarmente la tutela restitutoria, sebbene sostanzialmente preclusa dall'avvenuta realizzazione dell'opera pubblica, ed eventualmente persino in mancanza di un reale interesse alla restituzione di un'area oggetto di irreversibile trasformazione, al solo scopo di sollecitare così una pronuncia formale dell'amministrazione occupante di acquisizione dell'area al patrimonio pubblico che gli apra finalmente la strada al risarcimento del danno subito. 3. Una simile implicazione, come detto, non appare coerente, sul piano giuridico e formale, con una lettura della norma di tipo sistematico, che tenga conto del generale carattere primario e non sussidiario della tutela risarcitoria come rimedio sanzionatorio a fronte di fatti illeciti lesivi di diritti. Carattere primario della tutela risarcitoria che va ribadito anche con riferimento alle ipotesi di illeciti lesivi del diritto di proprietà, in quanto la lesione dell'altrui diritto di proprietà mediante fatti dolosi o colposi integra la classica ipotesi di danno ingiusto ex art. 2043 c.c.. L'azione di responsabilità contro l'illecito civile lesivo del diritto di proprietà, infatti, non va confusa con le azioni a tutela della proprietà, le quali consentono rimedi recuperativi che prescindono dal carattere illecito dell'ingerenza del terzo, rispetto ai quali il risarcimento del danno assume valore solo sussidiario o integrativo. Ora, non va dimenticato che, anche a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 43 del T.U. espropri, il carattere illecito dell'occupazione sine titulo di aree di proprietà privata, con conseguente realizzazione dell'opera pubblica e trasformazione irreversibile del bene, non può essere messo in discussione, implicando un sostanziale svuotamento del diritto di proprietà in mancanza dell'unico titolo legittimante, costituito dal decreto di esproprio. Peraltro, la più volte richiamata norma è stata inserita nel nostro ordinamento in conformità ai principi ritenuti dalla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo nella nota sentenza 24638/94 Carbonara e Ventura contro Stato Italiano, che ha appunto ribadito il carattere illecito di una occupazione del suolo privato, implicante compromissione del diritto dominicale, al di fuori di uno schema ablatorio legislativamente disciplinato. La qualificazione della condotta della p.a. in termini di illecito civile impone quindi una lettura dei rimedi a tutela del privato desumibili dal disposto di cui all'art. 43 T.U. sugli espropri coerente e coordinata coi principi di cui alla disciplina generale di cui agli art.. 2043 e segg. c.c. Il che, se per un verso, conduce a richiamare il carattere generale e primario della tutela risarcitoria rispetto a quella restitutoria, per altro verso impone una qualificazione del rimedio della restituzione dell'area nell'ambito della figura del risarcimento in forma specifica di cui all'art. 2058 c.c. Siffatta operazione qualificatoria, se corretta, impedisce di accedere all'opzione interpretativa sopra ricordata e per la quale il privato non potrebbe richiedere direttamente il risarcimento del danno in assenza del decreto formale ex art. 43 cit. E ciò per una duplice considerazione. In primo luogo perché l'art. 2058 c.c dispone che la scelta fra risarcimento per equivalente e risarcimento in forma specifica è rimessa al danneggiato (e va ricordato che, sia pure incidentalmente, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella decisione n. 2/2005 ha autorevolmente affermato che "...in assenza di provvedimento, la restituzione dell'area non può essere impedita, se non per scelta autonoma del privato che rinunci alla restituzione"). In secondo luogo perché la stessa norma esclude il risarcimento in forma specifica quando esso sia in fatto impossibile in tutto o in parte o sia eccessivamente oneroso; e l'irreversibilità della trasformazione dell'area, connessa alla realizzazione dell'opera, può implicare un giudizio di impossibilità o, quanto meno, di eccessiva onerosità della sua restituzione al privato. 4. Sul piano logico sostanziale, poi, la conclusione cui è pervenuta la giurisprudenza sopra ricordata non tiene conto del fatto che mentre, da una parte, è evidente la volontà dei proprietari ricorrenti di non richiedere la restituzione delle aree e di optare per la corresponsione del risarcimento per la perdita sostanziale del diritto di proprietà (svuotato del suo contenuto sostanziale "minimo" a seguito della realizzazione dell'opera pubblica), dall'altra parte l'Amministrazione ha tenuto una condotta complessiva che lascia presumere una volontà, sia pure ancora non formalizzata, di acquisire la titolarità delle aree e di corrispondere l'equivalente in denaro. Una volontà che emerge, oltre che dalla condotta processuale nel caso di specie (la difesa del Comune di Roma non ha contestato la fondatezza della pretesa risarcitoria connessa all'irreversibile trasformazione dell'area concentrando le deduzioni sul punto della relativa quantificazione), più in generale dal fatto che sia stata avviata una procedura ablatoria (con dichiarazione di pubblico interesse dell'opera), che l'opera sia stata realizzata, completata ed asservita a finalità pubbliche, che siano stati conseguiti i correlati obiettivi di rilevanza pubblicistica. Proprio la considerazione di una siffatta volontà dell'ente occupante, espressa per fatti concludenti, ha portato una certa giurisprudenza a ritenere formato un provvedimento ex 43 T.U. sugli espropri di acquisizione del bene al patrimonio pubblico (cfr. Tar Sicilia Catania II, 12 maggio 2008 n. 894). Se una simile conclusione può evidenziare perplessità connesse all'impossibilità di ritenere formato un provvedimento amministrativo per fatti concludenti, dovendo nella specie assumere la forma un rilievo ad substantiam, resta il rilievo oggettivo che la condotta complessiva dell'Amministrazione deve assumere nella qualificazione della fattispecie e nella risoluzione del problema interpretativo.

T.A.R. Lazio Roma Sez. II, Sent., 03-06-2010, n. 15015: «Svolgimento del processo - Motivi della decisione Espone l'odierna ricorrente di essere proprietaria del fondo sito in Ciampino, part. 14561, foglio 9, particella 524. L'Amministrazione provinciale di Roma ha proceduto all'occupazione di parte dell'area di che trattasi (circa 200 mq.) sulla base di un "convegno preliminare" in data 18 giugno 1994 con cui la detta occupazione era autorizzata dalla stessa ricorrente, in ragione della necessità di dare corso ai lavori relativi al progetto di ampliamento della sede stradale della strada provinciale Pedemontana dei Castelli, di cui alla delibera della Giunta provinciale n. 59/34 del 17.11.1988 e n. 635/12 dell'1.4.1992. In data 17 ottobre 1994 veniva redatto il piano particellare dei terreni da occupare e, tra questi, anche della particella 524 di proprietà della ricorrente. Con deliberazione di Giunta provinciale n. 836 del 21 giugno 1995 è stata approvata la perizia di variante relativa alla strada Pedemontana, con dichiarazione della pubblica utilità dell'opera. Con ordinanza n. 184 del 4 dicembre 1996 il Presidente della Provincia disponeva l'occupazione d'urgenza, tra le altre, della particella di cui è questione per un periodo massimo di cinque anni. All'atto della proposizione del presente ricorso, notificato il 22 dicembre 2005, non risultava tuttavia notificato alla legittima proprietaria alcun decreto di esproprio. Pur in difetto di detto completamento della procedura, risultano effettuati sull'area in questione lavori che importano la irreversibile trasformazione della destinazione del fondo, assumendo pertanto la ricorrente l'intervenuta formazione della fattispecie della "accessione invertita" o "occupazione appropriativa". Di qui, a mezzo del proposto ricorso, la richiesta all'adito giudice amministrativo di accertare il diritto della ricorrente medesima al risarcimento del danno provocato dall'occupazione acquisitiva del fondo, quantificato in euro 25.000,00 a titolo di occupazione illegittima ed euro 25.000,00 per la definitiva ablazione del bene. Si è costituita in giudizio l'intimata Amministrazione provinciale di Roma preliminarmente affermando il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, quindi eccependo l'intervenuta prescrizione del diritto al risarcimento del danno e comunque contestando la determinazione operata in ricorso dell'ammontare del danno risarcibile. Alla pubblica udienza del 24 febbraio 2010 il ricorso viene ritenuto per la decisione. Occorre premettere che la ricorrente fonda la propria pretesa risarcitoria sull'istituto, di creazione giurisprudenziale, della c.d. occupazione appropriativa o acquisitiva, ritenendo quindi che, a seguito della irreversibile trasformazione delle aree di sua proprietà, per effetto della realizzazione dell'opera pubblica descritta in gravame, si sia determinato l'acquisto della proprietà a titolo originario in capo alla Provincia di Roma, con conseguente maturazione del suo diritto al risarcimento del danno. Ciò in ragione della mancata adozione del decreto di esproprio. Il dato dell'irreversibile trasformazione delle aree, peraltro, non è oggetto di contestazione da parte della resistente Provincia di Roma. Ciò premesso, sussiste con riguardo alla controversia in esame la giurisdizione dell'adito giudice amministrativo, trattandosi nel caso di specie della richiesta dell'accertamento del diritto al risarcimento del danno non già da occupazione usurpativa, ma da occupazione originariamente legittima, poi divenuta illegittima per la mancata conclusione nei termini previsti dalla legge delle procedure espropriative (cfr. Consiglio di Stato adunanza plenaria 22 ottobre 2007 n. 12; T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 1 settembre 2009, n. 4865). Così come non è fondata l'eccezione di prescrizione del diritto al risarcimento del danno. L'ordinamento italiano non consente, infatti, che un'Amministrazione, mediante un proprio illecito e in assenza di un atto ablatorio, acquisti a titolo originario la proprietà di un'area altrui, sulla quale sia stata realizzata un'opera pubblica o di interesse pubblico (anche se prevista in una dichiarazione della pubblica utilità). Anche se l'opera pubblica o di interesse pubblico è ultimata, non comincia a decorrere alcun termine di prescrizione per il risarcimento del danno (cfr. Consigtlio di Stato, IV Sezione, 15 settembre 2009 n. 5523; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 2 ottobre 2009, n. 9557). Fermo quanto rilevato, osserva il Collegio che la prospettazione della domanda non tiene tuttavia conto dell'entrata in vigore della disposizione di cui all'art. 43 del d.p.r. 8 giugno 2001 n. 327 che ha determinato il superamento del tradizionale istituto dell'occupazione acquisitiva: l'occupazione sine titulo accompagnata dalla costruzione dell'opera non vale, di per sé, a determinare l'acquisto a titolo originario della proprietà al patrimonio pubblico, occorrendo invece, a tal fine, un provvedimento formale, adottato dall'ente occupante in esito ad un apprezzamento discrezionale dell'interesse pubblico all'acquisto della proprietà, che produca l'effetto acquisitivo. In mancanza dell'adozione del citato decreto ex art. 43 la condotta dell'ente pubblico occupante continua a mantenere i connotati di illiceità in quanto ingiustificatamente lesiva del diritto di proprietà che permane in capo ai privati proprietari i quali, entro il termine generale dell'usucapione ventennale, possono agire per la restituzione del bene. A fronte del mutamento del quadro normativo di riferimento, parte della giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che le domande dei privati volte al risarcimento del danno causato dalla realizzazione dell'opera pubblica in assenza di decreto di esproprio o di cessione spontanea siano da ritenersi infondate in quanto l'effetto acquisitivo della proprietà in capo alla pubblica amministrazione (che costituirebbe unico fondamento della pretesa risarcitoria commisurata al valore venale del bene per il danno subito dal privato per la perdita della proprietà) si produce solo a seguito dell'adozione del provvedimento formale di acquisizione al patrimonio pubblico di cui all'art. 43 del T.U. n. 327/2001 (cfr. in termini Tar Campania Napoli V, 7 luglio 2008 n. 7158; Tar Puglia Bari III, 14 luglio 2008 n. 1751). Siffatta opzione interpretativa, sebbene apparentemente coerente con il dettato della richiamata disposizione normativa, non pare convincente né sotto un profilo giuridicoformale, né sotto un profilo logicosostanziale, come la Sezione ha già recentemente osservato con argomentazioni che meritano di essere ribadite (cfr. T.A.R. Lazio, II Sezione, 29 aprile 2009 n. 4391). Infatti, in una situazione di fatto analoga a quella implicata dall'odierna controversia, il proprietario, privato del contenuto sostanziale del suo diritto dominicale per effetto di un comportamento illecito della pubblica amministrazione che abbia determinato l'irreversibile trasformazione dell'area con la realizzazione dell'opera pubblica, a fronte dell'inerzia dell'ente occupante che non provveda all'adozione del provvedimento formale di acquisizione dell'area al patrimonio pubblico ex art. 43 T.U. sugli espropri, non potrebbe richiedere direttamente la tutela risarcitoria, in quanto ancora titolare formale del diritto di proprietà; dovendo invece richiedere preliminarmente la tutela restitutoria, sebbene sostanzialmente preclusa dall'avvenuta realizzazione dell'opera pubblica, ed eventualmente persino in mancanza di un reale interesse alla restituzione di un'area oggetto di irreversibile trasformazione, al solo scopo di sollecitare così una pronuncia formale dell'amministrazione occupante di acquisizione dell'area al patrimonio pubblico che gli apra finalmente la strada al risarcimento del danno subito. Una simile implicazione, come detto, non appare coerente, sul piano giuridico e formale, con una lettura della norma di tipo sistematico, che tenga conto del generale carattere primario e non sussidiario della tutela risarcitoria come rimedio sanzionatorio a fronte di fatti illeciti lesivi di diritti. Carattere primario della tutela risarcitoria che va ribadito anche con riferimento alle ipotesi di illeciti lesivi del diritto di proprietà, in quanto la lesione dell'altrui diritto di proprietà mediante fatti dolosi o colposi integra la classica ipotesi di danno ingiusto ex art. 2043 c.c.. L'azione di responsabilità contro l'illecito civile lesivo del diritto di proprietà, infatti, non va confusa con le azioni a tutela della proprietà, le quali consentono rimedi recuperativi che prescindono dal carattere illecito dell'ingerenza del terzo, rispetto ai quali il risarcimento del danno assume valore solo sussidiario o integrativo. Ora, non va dimenticato che, anche a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 43 del T.U. espropri, il carattere illecito dell'occupazione sine titulo di aree di proprietà privata, con conseguente realizzazione dell'opera pubblica e trasformazione irreversibile del bene, non può essere messo in discussione, implicando un sostanziale svuotamento del diritto di proprietà in mancanza dell'unico titolo legittimante, costituito dal decreto di esproprio. Peraltro, la più volte richiamata norma è stata inserita nel nostro ordinamento in conformità ai principi ritenuti dalla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo nella nota sentenza 24638/94 Carbonara e Ventura contro Stato Italiano, che ha appunto ribadito il carattere illecito di una occupazione del suolo privato, implicante compromissione del diritto dominicale, al di fuori di uno schema ablatorio legislativamente disciplinato. La qualificazione della condotta della p.a. in termini di illecito civile impone quindi una lettura dei rimedi a tutela del privato desumibili dal disposto di cui all'art. 43 T.U. sugli espropri coerente e coordinata coi principi di cui alla disciplina generale di cui agli art.. 2043 e segg. c.c. Il che, se per un verso, conduce a richiamare il carattere generale e primario della tutela risarcitoria rispetto a quella restitutoria, per altro verso impone una qualificazione del rimedio della restituzione dell'area nell'ambito della figura del risarcimento in forma specifica di cui all'art. 2058 c.c. Siffatta operazione qualificatoria, se corretta, impedisce di accedere all'opzione interpretativa sopra ricordata e per la quale il privato non potrebbe richiedere direttamente il risarcimento del danno in assenza del decreto formale ex art. 43 cit. E ciò per una duplice considerazione. In primo luogo perché l'art. 2058 c.c dispone che la scelta fra risarcimento per equivalente e risarcimento in forma specifica è rimessa al danneggiato (e va ricordato che, sia pure incidentalmente, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella decisione n. 2/2005 ha autorevolmente affermato che "...in assenza di provvedimento, la restituzione dell'area non può essere impedita, se non per scelta autonoma del privato che rinunci alla restituzione"). In secondo luogo perché la stessa norma esclude il risarcimento in forma specifica quando esso sia in fatto impossibile in tutto o in parte o sia eccessivamente oneroso; e l'irreversibilità della trasformazione dell'area, connessa alla realizzazione dell'opera, può implicare un giudizio di impossibilità o, quanto meno, di eccessiva onerosità della sua restituzione al privato. Sul piano logico sostanziale, poi, la conclusione cui è pervenuta la giurisprudenza sopra ricordata non tiene conto del fatto che mentre, da una parte, è evidente la volontà della proprietaria ricorrente di non richiedere la restituzione delle aree e di optare per la corresponsione del risarcimento per la perdita sostanziale del diritto di proprietà (svuotato del suo contenuto sostanziale "minimo" a seguito della realizzazione dell'opera pubblica), dall'altra parte l'Amministrazione ha tenuto una condotta complessiva che lascia presumere una volontà, sia pure ancora non formalizzata, di acquisire la titolarità delle aree e di corrispondere l'equivalente in denaro, per quanto affermi preliminarmente la stessa prescrizione del diritto al risarcimento del danno per equivalente. Una volontà che emerge, oltre che dalla condotta processuale nel caso di specie (la difesa della Provincia di Roma non ha contestato la fondatezza della pretesa risarcitoria connessa all'irreversibile trasformazione dell'area concentrando le deduzioni sul punto della intervenuta prescrizione e, in via subordinata, su quello della relativa quantificazione), più in generale dal fatto che sia stata avviata una procedura ablatoria (con dichiarazione di pubblico interesse dell'opera), che l'opera sia stata realizzata, completata ed asservita a finalità pubbliche, che siano stati conseguiti i correlati obiettivi di rilevanza pubblicistica. Proprio la considerazione di una siffatta volontà dell'ente occupante, espressa per fatti concludenti, ha portato una certa giurisprudenza a ritenere formato un provvedimento ex 43 T.U. sugli espropri di acquisizione del bene al patrimonio pubblico (cfr. Tar Sicilia Catania II, 12 maggio 2008 n. 894) indipendentemente dall'intervento di un formale atto di acquisizione. Se una simile conclusione può evidenziare perplessità connesse all'impossibilità di ritenere formato un provvedimento amministrativo per fatti concludenti, dovendo nella specie assumere la forma un rilievo ad substantiam, resta il rilievo oggettivo che la condotta complessiva dell'Amministrazione deve assumere nella qualificazione della fattispecie e nella risoluzione del problema interpretativo. Né può ritenersi, a parere del Collegio, che il danno risarcibile, e da rapportare al valore venale del bene, si produca soltanto al perfezionarsi della fattispecie acquisitiva del diritto in capo alla pubblica amministrazione, ormai ancorato al momento dell'adozione del provvedimento formale ex art. 43. Lo svuotamento del contenuto sostanziale del diritto dominicale sia in relazione al potere di godimento, sia in relazione anche al potere di disposizione (appare difficile immaginare l'alienabilità di un terreno sul quale insista un'opera pubblica), a seguito della realizzazione dell'opera e della conseguente irreversibile trasformazione dell'area, è tale da implicare un'incidenza negativa sulla sfera patrimoniale del proprietario assimilabile alla perdita della titolarità formale del diritto; che, in quanto casualmente connessa ad un fatto illecito, dà luogo ad un diritto al risarcimento in misura pari al valore venale del bene medesimo. L'astratta possibilità di restituzione dell'area non esclude quindi che la lesione patrimoniale non sia già attuale a prescindere dalla perdita della proprietà formale (secondo un distinguo fra proprietà in senso formale e proprietà in senso sostanziale ben nota alla giurisprudenza sia costituzionale che civilistica in materia proprietaria). L'assunto trova conferma indiretta nello stesso art. 43 citato e, in particolare, nella previsione di cui al terzo comma ai sensi del quale "qualora sia impugnato uno dei provvedimenti indicati nei commi 1 e 2 ovvero sia esercitata una azione volta alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblico, l'amministrazione che ne ha interesse o chi utilizza il bene può chiedere che il giudice amministrativo, nel caso di fondatezza del ricorso o della domanda, disponga la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo." La norma prevede la possibilità che, anche in caso di annullamento del provvedimento formale di acquisizione, ovvero a fronte di una richiesta di restituzione, possa disporsi il risarcimento del danno prima dell'adozione del conseguente atto di acquisizione di cui al successivo quarto comma; dunque il danno sussiste, ed è attuale, prima ancora e a prescindere dall'acquisizione della titolarità formale del diritto da parte della pubblica amministrazione, ed è in quanto tale risarcibile. L'opzione interpretativa qui sostenuta secondo l'esposto ordine di argomentazioni è stata seguita anche da altra giurisprudenza, sia pure alla stregua di elementi argomentativi differenti e di cui va, per ragioni di completezza, dato atto in questa sede. In particolare il C.G.A. per la Regione Sicilia, con decisione n. 848 del 7 ottobre 2008, ha valorizzato la possibilità prevista dal terzo comma dell'art. 43 che il terzo utilizzatore del bene (diverso dall'ente occupante) paralizzi l'azione restitutoria del privato, determinando cosi una pronuncia giurisdizionale di condanna al risarcimento del danno, ritenendo di individuare in essa un ulteriore elemento interpretativo per ipotizzare, nel silenzio della norma, che spetti anche allo stesso proprietario privato la possibilità di rinunciare alla pretesa restitutoria ed optare direttamente per la tutela risarcitoria. Tesi sostenuta anche da Tar Puglia Lecce, con sentenza del 9 gennaio 2008 n. 45, per la quale ben può il giudice accogliere la domanda diretta di risarcimento avanzata dal privato, in assenza di un provvedimento acquisitivo della proprietà da parte dell'Amministrazione, considerata la possibilità dell'Amministrazione stessa in fase di liquidazione del danno di acquisire in forma espressa la proprietà dell'area. Ancora, e più di recente, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con decisione n. 2144 del 7 aprile 2009 ha sostenuto che "il senso dell'articolo 43, comma 3, del d.p.r. n. 327 del 2001, secondo il quale, in corso di giudizio, l'amministrazione che ne ha interesse o chi utilizza il bene può chiedere che il giudice amministrativo, nel caso di fondatezza del ricorso o della domanda, disponga la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo, quindi, non è quello di comprimere la facoltà di scelta del privato, ma di attribuire all'amministrazione, quando ne ricorrano le condizioni di interesse pubblico, il potere di paralizzare la domanda di reintegrazione in forma specifica e di convertire la domanda nella forma del risarcimento per equivalente. Se così è, allora non si riesce a comprendere per quale motivo il privato debba necessariamente limitarsi a chiedere la restituzione del bene o il risarcimento del danno in forma specifica essendogli preclusa la strada del risarcimento per equivalente. Tale conclusione, infatti, oltre a non trovare alcun fondamento nel testo della legge, sarebbe aberrante sotto il profilo del rispetto del principio di legalità, in quanto, da un comportamento illecito o illegittimo dell'amministrazione pubblica non solo, come evidenziato dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, scaturirebbe la perdita di un diritto sostanziale ma anche una limitazione al diritto di azione sul piano processuale. E tutto ciò, senza alcuna apparente ragione di interesse pubblico". Alla luce di tutto quanto sopra esposto, e considerato che è stato accertato in giudizio che, con riferimento all'area di proprietà della ricorrente (pari a circa 200 mq), l'occupazione illegittima ha condotto alla realizzazione dell'opera progettata ed alla correlata trasformazione irreversibile del terreno, le pretese risarcitorie formulate con il ricorso sono fondate e va quindi adottata pronuncia di condanna della Provincia di Roma al risarcimento del danno procurato all'odierna ricorrente. Circa la determinazione del quantum, il Collegio ritiene di dover sottolineare che, con l'art. 35, comma 2, del Decr. Legisl. n. 80/1998, è stato riconosciuto al giudice il potere ordinario di fissare i criteri di liquidazione del danno da determinarsi tra le parti in ambito stragiudiziale. In particolare, il Collegio ritiene che, coerentemente a tutto quanto fin qui esposto, il danno vada riferito al valore venale che il bene aveva al momento del perfezionamento del fatto illecito, e cioè al momento della irreversibile trasformazione dell'area se successiva alla scadenza del termine dell'occupazione legittima (termine che va individuato alla scadenza del quinquennio che decorre dal 18 giugno 1994 data di adozione questa del "convegno preliminare" con cui l'occupazione è stata autorizzata dalla stessa ricorrente) ovvero al momento della scadenza dell'occupazione legittima se la realizzazione dell'opera sia precedente (cfr. in proposito Cass. I, 11.2.2008 n. 3189). Nel primo caso, nell'ipotesi cioè in cui la irreversibile trasformazione dell'area sia successiva alla scadenza del termine dell'occupazione legittima, occorre sia risarcito il danno correlato al periodo di occupazione (divenuta) illegittima. Sulle somme come sopra quantificate vanno poi calcolata la rivalutazione monetaria fino alla data della presente decisione e gli interessi legali, a titolo di lucro cessante, sulla somma progressivamente rivalutata anno per anno, decorrenti dalla data dell'illecito e fino alla liquidazione operata con la presente sentenza (cfr. Cass. I, 31.3.2008 n. 8378), oltre gli ulteriori interessi corrispettivi dalla data di notifica della presente sentenza sino al saldo effettivo (cfr. Cass. Sez. un. 17.2.1995 n. 1712). Tali criteri valgono, ai sensi del citato art. 35 d. lgs. 80/1998 per determinare il dovuto. Nel caso di mancato rispetto di tali prescrizioni, ovvero qualora i ricorrenti non accettino la proposta di liquidazione, sarà proponibile il ricorso previsto dall'art. 35, comma 2, del Decr. Legisl. n. 80 del 1998 Con riguardo all'eventuale pretesa relativa all'indennità dovuta per i periodi di occupazione legittima va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, appartenendo la relativa giurisdizione al giudice ordinario (Cass. Sez. Un. N. 26044 del 30.10.2008). Conclusivamente il ricorso va accolto nei termini di cui sopra con conseguente condanna della Provincia di Roma al pagamento delle somme sopra determinate».
T.A.R. Toscana Firenze Sez. II, Sent., 05-01-2011, n. 22: «L'ordinanza sindacale richiama, a proprio sostegno, l'art. 2 del citato d.m. 5 agosto 2008, nella parte in cui - alla lett. b) - elenca, tra le situazioni che si possono prevenire o contrastare con lo strumento delle ordinanze sindacali, i comportamenti che si concretizzano nel danneggiamento del patrimonio pubblico e privato, o quelli che impediscono la fruizione dello stesso e determinano lo scadimento della qualità urbana. Nessuna di dette situazioni può essere rinvenuta nella fattispecie in parola, non potendosi in alcun modo sussumere la mancata stabile occupazione dell'alloggio comunale nei comportamenti che determinano il danneggiamento del patrimonio pubblico. Con riguardo all'impedimento alla fruizione del patrimonio pubblico, pur a voler distinguere l'ipotesi dall'occupazione abusiva di immobili - citata dalla successiva lett. c) - essa potrebbe casomai ravvisarsi in un momento successivo e cioè qualora, dichiarata la decadenza dalla concessione del modulo abitativo ed ordinatone il rilascio, persistesse un comportamento dei suoi occupanti volto ad ostacolare l'effettiva esecuzione del provvedimento stesso, in grave spregio della legalità. In questo caso, infatti, potrebbe parlarsi di condotta tesa ad impedire (indirettamente) la fruizione di un bene appartenente al patrimonio comunale. Una condotta del genere non si può, al contrario, ravvisare nella fase attuale, nella quale il ricorrente è parte di un contratto tuttora valido ed efficace e, quindi, esercita i diritti nascenti da tale contratto, ancorché gli venga contestato e, per quanto sopra detto, sia stato accertato, l'inadempimento ad una clausola del contratto stesso. E ciò, tanto più che, come ricordato, è la P.A. che sembra avere rinunciato, senza apparenti giustificazioni, ad avvalersi degli strumenti ordinari che l'ordinamento giuridico le fornisce onde porre rimedio alla situazione di inadempimento contrattuale. In sostanza, anche a voler tendere al massimo la portata applicativa delle disposizioni in esame (l'art. 54, comma 4, T.U.E.L., in uno con l'art. 2, lett. b), del d.m. 5 agosto 2008), permane un contrasto di fondo tra le disposizioni stesse e l'ordinanza sindacale gravata: donde l'illegittimità di quest'ultima anche per il profilo ora analizzato».


T.A.R. Lazio Roma Sez. II, 29-04-2009, n. 4391: « 1. Va preliminarmente rammentato che, a seguito della riassunzione parziale del processo, in esito alla pronuncia della Suprema Corte sul regolamento preventivo di giurisdizione, l'oggetto del giudizio rimane circoscritto alle pretese relative alle aree di cui ai punti ABCD del ricorso introduttivo.
2. Ciò premesso il ricorso è fondato e va accolto nei termini che seguono.
Occorre premettere che i ricorrenti fondano la propria pretesa risarcitoria sull'istituto, di creazione giurisprudenziale, della c.d. occupazione appropriativa o acquisitiva, ritenendo quindi che, a seguito della irreversibile trasformazione delle aree di loro proprietà, per effetto della realizzazione delle opere pubbliche descritte in gravame, si sia determinato l'acquisto della proprietà a titolo originario in capo al Comune di Roma, con conseguente maturazione del loro diritto al risarcimento del danno da quantificarsi nella misura del valore venale dei beni all'epoca della trasformazione.
Ciò in ragione dell'intervenuto annullamento in sede giurisdizionale o amministrativa dei relativi atti della procedura espropriativi, mai rinnovati.
Il dato dell'irreversibile trasformazione delle aree è stato, peraltro, oggetto di accertamento in sede di consulenza tecnica d'ufficio e non è contestato dal Comune resistente.
La prospettazione della domanda, tuttavia, non tiene conto dell'entrata in vigore della disposizione di cui all'art. 43 del d.p.r. 8 giugno 2001 n. 327 che ha determinato il superamento del tradizionale istituto dell'occupazione acquisitiva: l'occupazione sine titulo accompagnata dalla costruzione dell'opera non vale, di per sé, a determinare l'acquisto a titolo originario della proprietà al patrimonio pubblico , occorrendo invece, a tal fine, un provvedimento formale, adottato dall'ente occupante in esito ad un apprezzamento discrezionale dell'interesse pubblico all'acquisto della proprietà, che produca l'effetto acquisitivo.
In mancanza dell'adozione del citato decreto ex art. 43 la condotta dell'ente pubblico occupante continua a mantenere i connotati di illiceità in quanto ingiustificatamente lesiva del diritto di proprietà che permane in capo ai privati proprietari i quali, entro il termine generale dell'usucapione ventennale, possono agire per la restituzione del bene.
A fronte del mutamento del quadro normativo di riferimento, parte della giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che le domande dei privati volte al risarcimento del danno causato dalla realizzazione dell'opera pubblica in assenza di decreto di esproprio o di cessione spontanea siano da ritenersi infondate in quanto l'effetto acquisitivo della proprietà in capo alla pubblica amministrazione (che costituirebbe unico fondamento della pretesa risarcitoria commisurata al valore venale del bene per il danno subito dal privato per la perdita della proprietà) si produce solo a seguito dell'adozione del provvedimento formale di acquisizione al patrimonio pubblico di cui all'art. 43 del T.U. n. 327/2001 (cfr. in termini Tar Campania Napoli V, 7 luglio 2008 n. 7158; Tar Puglia Bari III, 14 luglio 2008 n. 1751).
Siffatta opzione interpretativa, sebbene apparentemente coerente con il dettato della richiamata disposizione normativa, non pare convincente né sotto un profilo giuridicoformale, né sotto un profilo logicosostanziale.
Infatti, in una situazione di fatto analoga a quella implicata dall'odierna controversia, il proprietario, privato del contenuto sostanziale del suo diritto dominicale per effetto di un comportamento illecito della pubblica amministrazione che abbia determinato l'irreversibile trasformazione dell'area con la realizzazione dell'opera pubblica, a fronte dell'inerzia dell'ente occupante che non provveda all'adozione del provvedimento formale di acquisizione dell'area al patrimonio pubblico ex art. 43 T.U. sugli espropri, non potrebbe richiedere direttamente la tutela risarcitoria, in quanto ancora titolare formale del diritto di proprietà; dovendo invece richiedere preliminarmente la tutela restitutoria, sebbene sostanzialmente preclusa dall'avvenuta realizzazione dell'opera pubblica, ed eventualmente persino in mancanza di un reale interesse alla restituzione di un'area oggetto di irreversibile trasformazione, al solo scopo di sollecitare così una pronuncia formale dell'amministrazione occupante di acquisizione dell'area al patrimonio pubblico che gli apra finalmente la strada al risarcimento del danno subito.
3. Una simile implicazione, come detto, non appare coerente, sul piano giuridico e formale, con una lettura della norma di tipo sistematico, che tenga conto del generale carattere primario e non sussidiario della tutela risarcitoria come rimedio sanzionatorio a fronte di fatti illeciti lesivi di diritti.
Carattere primario della tutela risarcitoria che va ribadito anche con riferimento alle ipotesi di illeciti lesivi del diritto di proprietà, in quanto la lesione dell'altrui diritto di proprietà mediante fatti dolosi o colposi integra la classica ipotesi di danno ingiusto ex art. 2043 c.c..
L'azione di responsabilità contro l'illecito civile lesivo del diritto di proprietà, infatti, non va confusa con le azioni a tutela della proprietà, le quali consentono rimedi recuperativi che prescindono dal carattere illecito dell'ingerenza del terzo, rispetto ai quali il risarcimento del danno assume valore solo sussidiario o integrativo.
Ora, non va dimenticato che, anche a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 43 del T.U. espropri, il carattere illecito dell'occupazione sine titulo di aree di proprietà privata, con conseguente realizzazione dell'opera pubblica e trasformazione irreversibile del bene, non può essere messo in discussione, implicando un sostanziale svuotamento del diritto di proprietà in mancanza dell'unico titolo legittimante, costituito dal decreto di esproprio.
Peraltro, la più volte richiamata norma è stata inserita nel nostro ordinamento in conformità ai principi ritenuti dalla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo nella nota sentenza 24638/94 Carbonara e Ventura contro Stato Italiano, che ha appunto ribadito il carattere illecito di una occupazione del suolo privato, implicante compromissione del diritto dominicale, al di fuori di uno schema ablatorio legislativamente disciplinato.
La qualificazione della condotta della p.a. in termini di illecito civile impone quindi una lettura dei rimedi a tutela del privato desumibili dal disposto di cui all'art. 43 T.U. sugli espropri coerente e coordinata coi principi di cui alla disciplina generale di cui agli art.. 2043 e segg. c.c.
Il che, se per un verso, conduce a richiamare il carattere generale e primario della tutela risarcitoria rispetto a quella restitutoria, per altro verso impone una qualificazione del rimedio della restituzione dell'area nell'ambito della figura del risarcimento in forma specifica di cui all'art. 2058 c.c.
Siffatta operazione qualificatoria, se corretta, impedisce di accedere all'opzione interpretativa sopra ricordata e per la quale il privato non potrebbe richiedere direttamente il risarcimento del danno in assenza del decreto formale ex art. 43 cit.
E ciò per una duplice considerazione.
In primo luogo perché l'art. 2058 c.c dispone che la scelta fra risarcimento per equivalente e risarcimento in forma specifica è rimessa al danneggiato (e va ricordato che, sia pure incidentalmente, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella decisione n. 2/2005 ha autorevolmente affermato che "...in assenza di provvedimento, la restituzione dell'area non può essere impedita, se non per scelta autonoma del privato che rinunci alla restituzione").
In secondo luogo perché la stessa norma esclude il risarcimento in forma specifica quando esso sia in fatto impossibile in tutto o in parte o sia eccessivamente oneroso; e l'irreversibilità della trasformazione dell'area, connessa alla realizzazione dell'opera, può implicare un giudizio di impossibilità o, quanto meno, di eccessiva onerosità della sua restituzione al privato.
4. Sul piano logico sostanziale, poi, la conclusione cui è pervenuta la giurisprudenza sopra ricordata non tiene conto del fatto che mentre, da una parte, è evidente la volontà dei proprietari ricorrenti di non richiedere la restituzione delle aree e di optare per la corresponsione del risarcimento per la perdita sostanziale del diritto di proprietà (svuotato del suo contenuto sostanziale "minimo" a seguito della realizzazione dell'opera pubblica), dall'altra parte l'Amministrazione ha tenuto una condotta complessiva che lascia presumere una volontà, sia pure ancora non formalizzata, di acquisire la titolarità delle aree e di corrispondere l'equivalente in denaro. Una volontà che emerge, oltre che dalla condotta processuale nel caso di specie (la difesa del Comune di Roma non ha contestato la fondatezza della pretesa risarcitoria connessa all'irreversibile trasformazione dell'area concentrando le deduzioni sul punto della relativa quantificazione), più in generale dal fatto che sia stata avviata una procedura ablatoria (con dichiarazione di pubblico interesse dell'opera), che l'opera sia stata realizzata, completata ed asservita a finalità pubbliche, che siano stati conseguiti i correlati obiettivi di rilevanza pubblicistica.
Proprio la considerazione di una siffatta volontà dell'ente occupante, espressa per fatti concludenti, ha portato una certa giurisprudenza a ritenere formato un provvedimento ex 43 T.U. sugli espropri di acquisizione del bene al patrimonio pubblico (cfr. Tar Sicilia Catania II, 12 maggio 2008 n. 894).
Se una simile conclusione può evidenziare perplessità connesse all'impossibilità di ritenere formato un provvedimento amministrativo per fatti concludenti, dovendo nella specie assumere la forma un rilievo ad substantiam, resta il rilievo oggettivo che la condotta complessiva dell'Amministrazione deve assumere nella qualificazione della fattispecie e nella risoluzione del problema interpretativo.
5. Né può ritenersi, a parere del Collegio, che il danno risarcibile, e da rapportare al valore venale del bene, si produca soltanto al perfezionarsi della fattispecie acquisitiva del diritto in capo alla pubblica amministrazione, ormai ancorato al momento dell'adozione del provvedimento formale ex art. 43.
Lo svuotamento del contenuto sostanziale del diritto dominicale sia in relazione al potere di godimento, sia in relazione anche al potere di disposizione (appare difficile immaginare l'alienabilità di un terreno sul quale insista un'opera pubblica), a seguito della realizzazione dell'opera e della conseguente irreversibile trasformazione dell'area, è tale da implicare un'incidenza negativa sulla sfera patrimoniale del proprietario assimilabile alla perdita della titolarità formale del diritto; che, in quanto casualmente connessa ad un fatto illecito, dà luogo ad un diritto al risarcimento in misura pari al valore venale del bene medesimo.
L'astratta possibilità di restituzione dell'area non esclude quindi che la lesione patrimoniale non sia già attuale a prescindere dalla perdita della proprietà formale (secondo un distinguo fra proprietà in senso formale e proprietà in senso sostanziale ben nota alla giurisprudenza sia costituzionale che civilistica in materia proprietaria).
L'assunto trova conferma indiretta nello stesso art. 43 citato e, in particolare, nella previsione di cui al terzo comma ai sensi del quale "qualora sia impugnato uno dei provvedimenti indicati nei commi 1 e 2 ovvero sia esercitata una azione volta alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblico, l'amministrazione che ne ha interesse o chi utilizza il bene può chiedere che il giudice amministrativo, nel caso di fondatezza del ricorso o della domanda, disponga la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo."
La norma prevede la possibilità che, anche in caso di annullamento del provvedimento formale di acquisizione, ovvero a fronte di una richiesta di restituzione, possa disporsi il risarcimento del danno prima dell'adozione del conseguente atto di acquisizione di cui al successivo quarto comma; dunque il danno sussiste, ed è attuale, prima ancora e a prescindere dall'acquisizione della titolarità formale del diritto da parte della pubblica amministrazione, ed è in quanto tale risarcibile.
6. L'opzione interpretativa qui sostenuta secondo l'esposto ordine di argomentazioni è stata seguita anche da altra giurisprudenza, sia pure alla stregua di elementi argomentativi differenti e di cui va, per ragioni di completezza, dato atto in questa sede.
In particolare il C.G.A. per la Regione Sicilia, con decisione n. 848 del 7 ottobre 2008, ha valorizzato la possibilità prevista dal terzo comma dell'art. 43 che il terzo utilizzatore del bene (diverso dall'ente occupante) paralizzi l'azione restitutoria del privato, determinando cosi una pronuncia giurisdizionale di condanna al risarcimento del danno, ritenendo di individuare in essa un ulteriore elemento interpretativo per ipotizzare, nel silenzio della norma, che spetti anche allo stesso proprietario privato la possibilità di rinunciare alla pretesa restitutoria ed optare direttamente per la tutela risarcitoria.
Tesi sostenuta anche da Tar Puglia Lecce, con sentenza del 9 gennaio 2008 n. 45, per la quale ben può il giudice accogliere la domanda diretta di risarcimento avanzata dal privato, in assenza di un provvedimento acquisitivo della proprietà da parte dell'Amministrazione, considerata la possibilità dell'Amministrazione stessa in fase di liquidazione del danno di acquisire in forma espressa la proprietà dell'area.
Ancora, e più di recente, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con decisione n. 2144 del 7 aprile 2009 ha sostenuto che "il senso dell'articolo 43, comma 3, del d.p.r. n. 327 del 2001, secondo il quale, in corso di giudizio, l'amministrazione che ne ha interesse o chi utilizza il bene può chiedere che il giudice amministrativo, nel caso di fondatezza del ricorso o della domanda, disponga la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo, quindi, non è quello di comprimere la facoltà di scelta del privato, ma di attribuire all'amministrazione, quando ne ricorrano le condizioni di interesse pubblico, il potere di paralizzare la domanda di reintegrazione in forma specifica e di convertire la domanda nella forma del risarcimento per equivalente. Se così è, allora non si riesce a comprendere per quale motivo il privato debba necessariamente limitarsi a chiedere la restituzione del bene o il risarcimento del danno in forma specifica essendogli preclusa la strada del risarcimento per equivalente. Tale conclusione, infatti, oltre a non trovare alcun fondamento nel testo della legge, sarebbe aberrante sotto il profilo del rispetto del principio di legalità, in quanto, da un comportamento illecito o illegittimo dell'amministrazione pubblica non solo, come evidenziato dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, scaturirebbe la perdita di un diritto sostanziale ma anche una limitazione al diritto di azione sul piano processuale. E tuttociò, senza alcuna apparente ragione di interesse pubblico".
7. Alla luce di tutto quanto sopra esposto, e considerato che è stato accertato in giudizio che, con riferimento a ciascuna delle aree di cui ai punti ABCD, l'occupazione illegittima ha condotto alla realizzazione dell'opera progettata ed alla correlata trasformazione irreversibile del terreno, le pretese risarcitorie formulate con il ricorso sono fondate e va quindi adottata pronuncia di condanna del Comune di Roma al risarcimento del danno procurato agli odierni ricorrenti.
8. Venendo al profilo della quantificazione del danno risarcibile, il Collegio ritiene che, coerentemente a tutto quanto fin qui esposto, il danno vada riferito al valore venale che il bene aveva al momento del perfezionamento del fatto illecito (e cioè al momento della irreversibile trasformazione dell'area se successiva alla scadenza del termine dell'occupazione legittima ovvero nel caso di occupazione sine titulo fin dall'origine; al momento della scadenza dell'occupazione legittima se la realizzazione dell'opera sia precedente: cfr. in proposito Cass. I, 11.2.2008 n. 3189).
L'assunto è coerente con il dettato normativo di cui all'art. 2 comma 89, lett. e, della legge 24 dicembre 2007 n. 244 secondo il quale, nel caso di utilizzazione di un suolo edificabile per scopi di pubblica utilità, in assenza del valido ed efficace provvedimento d esproprio, il risarcimento del danno è liquidato in misura pari al valore venale del bene.
La norma è applicabile anche ai giudizi in corso al momento della sua entrata in vigore quando sia ancora in discussione, sotto qualsiasi profilo, l'an o il quantum del risarcimento (Cass. I, 18.3.2008 n. 7258).
In base al criterio predetto, e secondo quanto accertato dal C.T.U. alla stregua di elementi condivisi dalle parti, il risarcimento del danno subito dagli odierni ricorrenti va riferito al valore venale delle aree rispettivamente alla data dell'ottobre 1987 per quanto riguarda l'area di cui al punto A del ricorso (via dei Concimi), alla data del 26.7.1994 per quanto riguarda l'area di cui al punto B del ricorso (via degli Antamora), alla data del 26.7.1994 per quanto riguarda l'area di cui al punto C del ricorso (volumi non residenziali, centro commerciale di via della Pisana), alla data del 26.5.1997 per quanto riguarda l'area di cui al punto D (allargamento di via della Pisana e parcheggi).
Per quanto invece riguarda la determinazione del valore venale del bene ai momenti predetti, va detto che il CTU, conformemente al mandato ricevuto dal Collegio e quindi tenendo conto dello stato dei luoghi e della destinazione urbanistica delle aree, ha utilizzato come elemento di riferimento il prezzo pagato per l'acquisto di un terreno nella medesima area, avente la stessa destinazione urbanistica e le stesse caratteristiche di quelli oggetto di stima, alla data del gennaio 2003 secondo un sistema di stima per comparazione dei prezzi di vendita; ha poi riportato tale prezzo al mq, pari a euro 97,34, all'epoca di perfezionamento dell'illecito per ciascuna area, tenendo conto dei coefficienti Istat relativi all'andamento dei prezzi al consumo, pervenendo alla quantificazione del danno complessivo nell'importo di euro 1.689.211,93 risultante dalla somma dei seguenti importi:
euro 136.035,99 per l'area di cui al punto A;
euro 193.179,38 per l'area di cui al punto B;
euro 715.626,75 per l'area di cui al punto C;
euro 644.369,80 per l'area di cui al punto D.
La stima del C.T.U. appare condivisibile, nonostante quanto rilevato dal Consulente di parte del Comune di Roma che ha messo in evidenza che il prezzo di riferimento utilizzato dal CTU riguarderebbe un'area acquistata dalla società proprietaria di un supermercato per la realizzazione di un parcheggio a servizio dell'attività, che sarebbe stata per tale ragione sovrastimata.
In proposito rileva il Collegio che il CTU ha ritenuto compensabile tale presumibile forma di sovra apprezzamento del valore del bene da parte dell'acquirente con l'incidenza negativa sulla valutazione del valore del bene stesso implicata dalla espropriabilità del terreno in base alla sua destinazione urbanistica (elemento espressamente considerato dall'acquirente all'atto della vendita): cosicchè nel complesso il prezzo pagato è sufficientemente indicativo del valore delle aree limitrofe, con pari caratteristiche, all'epoca dell'atto di vendita.
La stima eseguita risulta quindi logica e razionale e va condivisa dal Collegio.
Sulle somme come sopra quantificate vanno poi calcolata la rivalutazione monetaria fino alla data della presente decisione e gli interessi legali, a titolo di lucro cessante, sulla somma progressivamente rivalutata anno per anno, decorrenti dalla data dell'illecito e fino alla liquidazione operata con la presente sentenza (cfr. Cass. I, 31.3.2008 n. 8378), oltre gli ulteriori interessi corrispettivi dalla data di notifica della presente sentenza sino al saldo effettivo (cfr. Cass. Sez. un. 17.2.1995 n. 1712).
9. Per quanto invece riguarda la pretesa relativa all'indennità dovuta per i periodi di occupazione legittima, va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, appartenendo la relativa giurisdizione al giudice ordinario (Cass. Sez. Un. N. 26044 del 30.10.2008), considerato altresì che nell'ordinanza sul regolamento preventivo di giurisdizione la Corte si è pronunciata soltanto con riferimento alle pretese risarcitorie e non già con riferimento alla domanda volta al conseguimento dell'indennità.
10. Conclusivamente il ricorso va accolto nei termini di cui sopra con conseguente condanna del Comune di Roma al pagamento delle somme sopra determinate.
Le spese di giudizio possono essere compensate fra le parti in ragione della natura degli interessi involti e della peculiarità delle questioni affrontate, ad eccezione delle spese di C.T.U. che si liquidano definitivamente in complessivi euro 5000,00 (cinquemila) e che si pongono interamente a carico del Comune soccombente».
 
Cons. Giust. Amm. Sic., 26-07-2006, n. 442: « 3. - Con il terzo motivo di appello si deduce l'omessa pronuncia sulla subordinata eccezione (rectius: domanda riconvenzionale) di acquisto del bene per cui è causa ai sensi dell'art. 43, comma 3, T.U. delle espropriazioni, approvato con D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327.
È noto che il legislatore del 2001, introducendo con l'art. 43 cit. - al limite dell'elasticità consentita dalla delega legislativa concessa al Governo dagli artt. 7, commi 1 e 2, della legge n. 50/1999, e 1, comma 4, lett. f), della legge n. 340/2000 - l'istituto dell'acquisizione dei beni immobili utilizzati senza titolo per scopi di pubblico interesse, riteneva di avere strutturato la fattispecie di cui ai commi 3 e 4 dell'art. 43 in modo alquanto diverso da quella di cui ai commi 1 e 2 dello stesso articolo.
Riteneva, cioè, che la fattispecie di cui ai commi 3 e 4 - a differenza di quella di cui ai commi 1 e 2, in cui vi è un espesso provvedimento di acquisizione che opera sul piano sostanziale - desse luogo ad una sorta di "composizione giudiziale" degli interessi, riferita ai casi in cui sia mancata la rinnovazione della valutazione degli interessi contrapposti da parte dell'Amministrazione.
Quest'ultima, formulando in giudizio la domanda (riconvenzionale, per alcuni) di cui al comma 3, avrebbe in pratica demandato l'esercizio del potere discrezionale di valutare comparativamente i contrapposti interessi delle parti in causa al giudice amministrativo, che sarebbe chiamato (secondo una tesi) ad esercitare prerogative tipiche della giurisdizione di merito.
Tuttavia siffatta "intenzione storica" del legislatore - che, come è noto, non necessariamente coincide con l'oggettiva ratio legis che l'interprete è chiamato ad individuare anche per via sistematica - non appare condivisibile, per più profili:
1) perché la legge non individua, neppure in termini generali, i parametri e i criteri cui il giudice amministrativo (che, per ruolo costituzionale, non è un gestore di interessi pubblici, tanto più stante che la sua giurisidizione è palesemente connotata in termini soggettivi e non oggettivi) debba attenersi in sede di valutazione comparativa tra i contrapposti interessi delle parti in causa;
2) perché l'attribuzione al giudice amministrativo di una giurisdizione che si estenda al merito del provvedimento emanando (dallo stesso giudice) - al di fuori della peculiare ipotesi del giudizio di ottemperanza e, in questo caso, perfino senza un'espressa attribuzione di legge - sembra violare, insieme ai principi costituzionali di divisione dei poteri e di buona amministrazione, anche il principio della terzietà del giudice: il quale, nel vigente sistema costituzionale, non è affatto il migliore degli amministratori (cioè quello in grado, sol che la legge gli dia la c.d. "giurisdizione di merito", di individuare la soluzione legittima e più opportuna, senza bisogno di alcun vaglio sull'attività da lui svolta), bensì un soggetto, terzo ed imparziale, chiamato a valutare, ab extra e a posteriori, la legittimità delle attività che, in prima istanza, vengano svolte dagli organi di amministrazione attiva;
3) perché, in assenza di alcun criterio (supra, sub n. 1) e di una specifica potestà (e competenza) amministrativa (supra, sub n. 2), il giudice amministrativo non è in grado di poter fare che una scelta arbitraria (verosimilmente destinata a risolversi sempre in favore di una stessa parte), non avendo altri criteri di scelta, o di composizione dei contrapposti interessi, se non quelli, di norma inadeguati, derivanti occasionalmente da opzioni culturali contingenti e soggettive (il che avrebbe l'effetto di accrescere quella insicurezza giuridica da cui, come si dirà oltre, sono scaturite le censure della Corte di Strasburgo che vigila sull'attuazione, nei paesi aderenti, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (di seguito: C.E.D.U.);
4) soprattutto, perché l'istituto introdotto dall'art. 43 (che, secondo l'opzione esegetica qui prescelta, si vedrà essere unico, sia in riferimento ai commi 1 e 2 che ai commi 3 e 4) deve essere considerato come la congrua risposta normativa alle censure che la Corte europea dei diritti dell'Uomo, a partire dal 2000, ha rivolto avverso l'istituto della c.d. occupazione appropriativa (o usurpativa) - per incidens, è proprio questa la ragione per cui l'art. 43 può ritenersi rientrante nei limiti della ricordata delegazione legislativa - sicché di esso si impone un'interpretazione conforme alle esigenze espresse dalla Corte sovranazionale: la quale, del resto, applica un diritto internazionale che, anche formalmente, è stato recepito nel nostro ordinamento, concorrendone dunque a farne parte.
Quello che, ad avviso del Collegio, continua a porre i maggiori problemi di compatibilità con il diritto fondamentale al rispetto e ad un'adeguata tutela, anche giurisdizionale, della proprietà privata (diritto specificamente tutelato dalla C.E.D.U.) non è la previsione (di cui ai commi 1 e 2 dell'art. 43) di un atto amministrativo che, preso atto dell'esistenza di una situazione (originaria o sopravvenuta) di illegittima utilizzazione di un bene altrui e valutati gli interessi in conflitto, ne disponga l'acquisizione ex nunc al proprio patrimonio, riconoscendo al privato il diritto al risarcimento del danno; naturalmente purché ciò avvenga "senza pregiudizio per l'azione eventualmente già proposta" ed a condizione che tale provvedimento - rispetto alla cui adozione andrà pure indagata l'applicazione dei principi di previa partecipazione procedimentale, vieppiù in quanto non postula il previo esperimento del procedimento dichiarativo della pubblica utilità, di cui anzi tiene luogo - sia assoggettato al sindacato di legittimità del giudice amministrativo.
Il punctum dolens è, invece, l'istituto di cui ai commi 3 e 4 dello stesso art. 43, ove inteso come sostanzialmente diverso, quanto a contenuti e valutazioni da effettuare (nonché a sindacato giurisdizionale cui possa essere assoggettato) rispetto a quello, di cui ai due commi precedenti, testé illustrato.
È stato osservato, in proposito, che possono ravvisarsi seri problemi di compatibilità della fattispecie di cui al comma 3, per come usualmente intesa, rispetto al principio di legalità espresso dall'art. 1 del Primo Protocollo della C.E.D.U., perché verrebbe privilegiato un interesse pubblico non espresso in una formale manifestazione di volontà che sia sindacabile, ex post, in sede giurisdizionale, a scapito della pretesa restitutoria del privato, quand'anche essa risulti fondata.
Già C.d.S., A.P., 29 aprile 2005, n. 29, ha affermato che l'art. 43 (nel suo complesso, dato che ivi non è operata una partita analisi dei suoi diversi commi) abbia attribuito "all'autorità amministrativa il potere di acquisire al patrimonio pubblico anche un bene occupato senza titolo, purché ciò avvenga sulla base di un formale atto amministrativo fondato sulla valutazione degli interessi in conflitto e con il riconoscimento al privato del ristoro del danno", "accumunando nel regime ogni forma di occupazione senza titolo", purché tutto questo avvenga "con un formale provvedimento amministrativo, valutati gli interessi in conflitto".
Tuttavia, ciò che appare decisivo - ai fini dell'esegesi qui prescelta - è la circostanza che la Corte europea dei diritti dell'Uomo, a partire dalla sentenza (Scordino c./ Italia) del 17 maggio 2005, sembra ritenere incompatibile con la C.E.D.U. la previsione normativa che riconnetta l'acquisto della proprietà ad una situazione iniziale illegittima che, senza essere intermediata da un nuovo e diverso provvedimento amministrativo formale che si connoti in termini di legittimità e che sia pienamente verificabile davanti al giudice, possa evolvere, per mera attività della parte processuale pubblica (che, peraltro, è quella che, per definizione normativa, dovrebbe altrimenti avere torto all'esito del giudizio), in un titolo di acquisto della proprietà e di privazione del possesso in capo al privato.
Tale orientamento - che, apertis verbis, pone in crisi la legittimità dell'interpretazione "storica" dell'art. 43, commi 3 e 4 - sembra ormai essersi consolidato con le sentenze (S. c./ I.) del 12 gennaio 2006 e (G. c./ I.) del 2 febbraio 2006 (dalle quali sono tratte le proposizioni di seguito tradotte).
"La Corte rileva … delle contraddizioni tra la giurisprudenza e i testi di legge scritta sopramenzionati" (tra cui l'art. 43 cit.).
"Per esempio, … il Testo unico ha da ultimo previsto che in assenza di dichiarazione di pubblica utilità, il terreno può essere acquisito al patrimonio pubblico se il giudice decide di non ordinare la restituzione del terreno occupato e trasformato dall'amministrazione".
"Di fronte a questi elementi, la Corte non può escludere che sussista il rischio di un esito processuale imprevedibile o arbitrario per gli interessati".
"La Corte nota altresì che il meccanismo dell'espropriazione indiretta permette in generale all'amministrazione di scavalcare le regole fissate in materia di espropriazione, con il rischio di un risultato imprevedibile o arbitrario per gli interessati".
"Che sia in virtù di un principio giurisprudenziale o di un testo di legge come l'art. 43 del Testo unico, l'espropriazione indiretta non potrebbe dunque costituire un'alternativa ad un'espropriazione nella forma corretta e dovuta".
"A questo riguardo, la Corte nota che l'espropriazione indiretta permette all'amministrazione di occupare un terreno e di trasformarlo irreversibilmente, di guisa che esso sia considerato come acquisito al patrimonio pubblico , senza che in parallelo sia adottato un atto formale dichiarativo del trasferimento della proprietà. In assenza di un atto che formalizzi l'espropriazione e che intervenga al più tardi nel momento in cui il proprietario ha perduto ogni disponibilità del bene, l'elemento che permetterà di trasferire al patrimonio pubblico il bene occupato e di attendere una garanzia giuridica è la constatazione d'illegalità da parte del giudice, con valore di dichiarazione di trasferimento di proprietà"
"Di fronte a questi elementi, la Corte ritiene che il meccanismo dell'espropriazione indiretta non sia adatto ad assicurare un grado sufficiente di sicurezza giuridica".
"Secondo la Corte, questa situazione non è tale da favorire la buona amministrazione delle procedure di espropriazione e di prevenire episodi di illegalità"».
 
T.A.R. Sicilia Catania Sez. I, 05-06-2009, n. 1054: « Il ricorso è infondato e va pertanto respinto.
1) In primo luogo, occorre richiamare la evoluzione cronologica degli eventi - già descritta nella narrazione in fatto - allo scopo di evidenziare che già nel 1994, per effetto della sentenza n. 2649/1994 emessa da questo Tar su ricorso della Curatela fallimentare, sono stati annullati gli ordini di demolizione e gli atti di acquisizione al patrimonio pubblico degli immobili di proprietà del ricorrente.
Pertanto, in applicazione dei principi processuali generali che sanciscono l'effetto retroattivo delle sentenze di annullamento emesse dal G.A., si deve ritenere che la proprietà dei beni non è mai stata traslata a soggetti diversi dal titolare originario.
In sintesi, non può essere predicata l'avvenuta perdita del diritto di proprietà che il ricorrente vorrebbe oggi risarcita per equivalente monetario.
Ma vi è di più. Non sussiste nemmeno il lamentato pregiudizio connesso alla perdita delle facoltà di godimento e/o utilizzo dei beni immobili di cui oggi si chiede il risarcimento: è facile osservare al riguardo che sin dal 1986 (anno della sentenza dichiarativa del fallimento) e fino al 2000 (anno di chiusura della procedura concorsuale) il ricorrente si trovava nella giuridica impossibilità di amministrare ed utilizzare i propri beni, in quanto rientranti nella massa attiva gestita dalla curatela fallimentare.
Non è, quindi, corretto sostenere che la perdita di disponibilità (o del possesso) degli immobili oggetto del ricorso sia da attribuire alla condotta del Comune resistente.
Va, infine, precisato che a partire dal mese di Novembre dell'anno 2000 (data di chiusura del fallimento e di riabilitazione) il ricorrente si è trovato nella condizione giuridica e materiale di poter godere e disporre dei propri immobili, atteso che: a) il titolo espropriativo era stato già annullato con sentenza del G.A. sin dal 1994; b) la revoca dell'atto di acquisizione al patrimonio pubblico risulta annotata sui registri immobiliari in data 19 aprile 2000 (cfr. rilevazioni della Conservatoria RR.II. allegate al ricorso), cioè prima della chiusura della procedura concorsuale.
In conclusione, la prima domanda di risarcimento articolata in ricorso deve essere, per quanto esposto, respinta.
2) Anche la seconda domanda risarcitoria - riguardante il danno da ritardata chiusura del fallimento, quale conseguenza della condotta del Comune di Misterbianco - deve essere respinta.
Invero, non può essere condiviso l'assunto del ricorrente, secondo il quale il fallimento si sarebbe (verosimilmente) chiuso in anticipo, ove fosse mancato l'intervento acquisitivo del Comune sugli immobili.
Il Collegio ritiene che - a parte la manca allegazione almeno di un principio di prova che possa avvalorare l'esistenza di un nesso eziologico fra atto acquisitivo illegittimo e termine di chiusura della procedura concorsuale - risulta dirimente la circostanza che gli immobili di cui si discute erano (e sono ancora) abusivi, stante il mancato rilascio del titolo edilizio in sanatoria; sicchè, difficilmente la curatela avrebbe potuto disporre (ai fini della vendita fallimentare e della conseguente chiusura della procedura) di beni giuridicamente incommerciabili perché non conformi alla normativa urbanistico/edilizia.
A margine - per sottolineare l'infondatezza della pretesa - si richiama comunque quanto già evidenziato in precedenza in ordine al lasso temporale alquanto limitato (se commisurato alla complessiva durata della procedura concorsuale) in cui gli immobili in esame sono stati oggetto di acquisizione da parte dell'ente oggi convenuto: 1993 - acquisizione al patrimonio comunale; Novembre 1994 - pubblicazione della sentenza di annullamento di quell'atto ablativo.
Ammesso, e non concesso, che i beni avessero potuto essere utilmente sfruttati ai fini del soddisfacimento dei creditori, la sottrazione temporanea alla disponibilità della curatela è durata poco più di un anno, rispetto ad una procedura fallimentare che invece risulta essere ultradecennale (19862000).
Tanto basta per respingere la domanda risarcitoria.
3) Infine, le considerazioni in punto di diritto e di fatto esposte in precedenza consentono agevolmente di respingere anche l'ulteriore domanda risarcitoria articolata dal ricorrente relativa al preteso danno morale causato dai provvedimenti avversati. Non si comprende, infatti, in che modo gli atti ablativi adottati dal Comune (e prontamente annullati in sede giurisdizionale) possano aver arrecato patimento e sofferenza al ricorrente (che, infatti, non comprova affatto la propria pretesa) allorquando si trovava in una condizione di giuridica limitazione delle facoltà di uso e disposizione dei propri beni.
In conclusione, il ricorso va rigettato, ma si ritengono sussistenti giuste ragioni per compensare le spese processuali».
 
T.A.R. Campania Napoli Sez. VII, 10-04-2009, n. 1951: « Con un primo ricorso notificato in data 10 aprile 1998, depositato il successivo 2 maggio, il ricorrente chiede l'annullamento del provvedimento di accertamento dell'inottemperanza all'ordine di demolizione e conseguente acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere realizzate.
Con ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 28 ottobre 2008, depositato il successivo 6 novembre, chiede a questo Tribunale "l'accertamento e conseguente condanna con risarcimento in forma specifica", del Comune di Casola di Napoli a causa dell'illegittimo comportamento assunto, relativamente all'attività di acquisizione al patrimonio pubblico , eseguita in difformità dal provvedimento acquisitivo 23 febbraio 1998 n. 12.
Il ricorrente espone di avere ampliato un preesistente manufatto, ubicato nella sua proprietà in Casola, per il quale veniva dapprima ingiunta la demolizione e poi disposta l'acquisizione gratuita al patrimonio pubblico del manufatto di mq. 46,8 e dell'area di sedime, per una superficie complessiva di mq. 468.
Recentemente, il ricorrente ha accertata che la acquisizione al patrimonio pubblico ha riguardato l'intera area di proprietà, per mq. 1256 e non la sola porzione di mq. 468. Di qui le domande avanzate a questo Tribunale.
Vengono proposti, quali motivi di ricorso avverso l'acquisizione, la violazione art. 51, comma 3, l. n. 142/1990; art. 4 l. n. 47/1985; art. 97 Cost.; eccesso di potere.
Con il ricorso per motivi aggiunti, vengono proposti: la violazione e falsa applicazione dell'art. 31 DPR n. 380/2001; violazione artt. 2, 42, 97 Cost.; degli artt. 2043, 832 e 834 cod. civ.; della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo; eccesso di potere per ingiustizia manifesta e irragionevolezza del comportamento e per ulteriori profili.
Il Comune di Casola di Napoli non si è costituito in giudizio.
All'odierna udienza il Collegio, ritenuti sussistenti i presupposti di cui agli artt. 21 e 26 l. n. 1034/1971, ha riservato la causa in decisione per il merito.
Il ricorso introduttivo è infondato, mentre il ricorso per motivi aggiunti deve essere dichiarato inammissibile, stante il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Quanto al primo ricorso, occorre osservare che, con i motivi proposti, il ricorrente in sostanza deduce il vizio di incompetenza, non potendo l'atto di acquisizione essere emanato dal Sindaco, rientrando esso nella competenza del dirigente.
In disparte ogni considerazione in ordine al momento di attribuzione di competenza ai dirigenti (riferibile all'art. 45 d. lgs. n. 80/1998), poiché, in presenza di inottemperanza all'ordine di demolizione di opere abusive, la conseguente acquisizione delle opere al patrimonio costituisce attività dovuta dell'amministrazione, non rileva, ai sensi dell'art. 21.octies l. n. 241/1990, il vizio di incompetenza, posta la corrispondenza del provvedimento adottato a legge
Con il secondo ricorso, il ricorrente in sostanza lamenta la non corrispondenza della trascrizione a quanto previsto dal titolo (provvedimento di acquisizione): si tratta, a tutta evidenza, di controversia che attiene alla tutela di diritti soggettivi di proprietà (difettando ogni esercizio di potere amministrativo) e che trova anche nel codice civile specifici strumenti di tutela.
Per le ragioni esposte, il ricorso introduttivo deve essere rigettato, stante la sua infondatezza, ed il ricorso per motivi aggiunti deve essere dichiarato inammissibile, stante il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
La mancata costituzione in giudizio del Comune di Casola di Napoli dispensa il Collegio dalla pronuncia in ordine a spese, diritti ed onorari di giudizio».
 
T.A.R. Veneto Venezia Sez. II, 04-02-2009, n. 273: « 1. Il collegio disattende preliminarmente l'eccezione di inammissibilità del ricorso perché il provvedimento con cu si accerta l'inottemperanza all'ordinanza di demolizione ha una sua autonoma portata lesiva, data dalla necessaria acquisizione degli immobili abusivi al patrimonio comunale.
In tale prospettiva non si rende necessaria l'impugnazione contestuale dell'ordinanza di demolizione. Sono invece inammissibili i motivi di ricorso volti a censurare l'ordinanza di demolizione non tempestivamente impugnata.
Qualora invece il ricorso dovesse essere inteso come diretto anche nei confronti dell'ordinanza di demolizione, per tale parte il ricorso è irricevibile per tardività, essendo stata l'ordinanza di demolizione notificata in data 8 febbraio 1994. Il ricorso è stato invece notificato in data 20 ottobre 1994.
2. La ricorrente lamenta violazione di legge per erronea applicazione di legge ed eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza di motivazione.
Ella lamenta in particolare che i lavori di demolizione erano iniziati e che dunque vi era la volontà di ottemperare all'ordinanza di demolizione.
La doglianza è infondata.
Infatti con l'ordinanza di demolizione erano stati concessi 90 giorni per demolire integralmente le opere abusive.
L'ordinanza di demolizione, non impugnata, conteneva una valutazione di congruità del tempo (90 giorni) necessario per procedere alla demolizione integrale delle opere abusive.
3. La ricorrente lamenta che l'acquisizione al patrimonio pubblico di opere abusive deve deve essere sorretta dalla necessità di asservire l'opera al patrimonio pubblico .
La doglianza è infondata.
L'acquisizione al patrimonio pubblico trova il proprio necessario e sufficiente presupposto nella mancata ottemperanza all'ordinanza di demolizione.
4. La ricorrente lamenta che l'abuso è stato commesso non dalla ricorrente, ma dal figlio.
La doglianza è infondata.
L'ordinanza di demolizione, non impugnata, ha come destinataria la ricorrente, titolare della proprietà degli immobili abusivi ed anche il figlio, esecutore degli abusi.
D'altro canto la commissione dell'abuso da parte del figlio non comporta estraneità nei confronti della madre. Il figlio non ha posto in essere l'abuso quale titolare di un diritto distinto da quello di proprietà della madre, ma sulla base di un'autorizzazione, preventiva o successiva, della madre.
La ricorrente aveva comunque i pieni poteri per ottemperare all'ordinanza di demolizione e dunque non può sottrarsi agli effetti del provvedimento impugnato, che è atto dovuto.
5. La ricorrente lamenta che per le opere costruite il Comune di Lozzo di Cadore aveva rilasciato condono edilizio.
La doglianza è infondata.
Infatti il procedimento che ha condotto all'ordinanza di demolizione, comunque non impugnata, ha accertato la difformità delle opere realizzate rispetto a quelle condonate.
In relazione a quanto sopra il ricorso è infondato e deve essere rigettato».
 
T.A.R. Toscana Firenze Sez. III, 20-10-2008, n. 2299: « La ricorrente, con l'ultima diffida, ha dato atto che l'Amministrazione non aveva acquisito l'immobile de quo, nè proceduto alla stipula del contratto di comodato con consegna all'Associazione, ed ha quindi intimato all'Ente di acquisire i locali e trasferirli come da convenzione.
A fronte di tale richiesta il Comune, con deliberazione consiliare n.32 del 30/6/2008, adottata dopo la notifica del gravame, ha deciso di non concedere in comodato la struttura alla ricorrente, motivando il provvedimento con puntuali argomentazioni. La stessa deliberazione evidenzia altresì la volontà di sospendere la procedura di consegna dell'immobile, demandandone la custodia all'attuale privato proprietario fino alla decisione sull'uso dei locali.
Tale provvedimento di diniego ha quindi fatto venir meno il contestato silenzio dell'Ente, con conseguente venir meno dell'interesse a ricorrere.
Deve essere quindi accolta l'eccezione di improcedibilità del ricorso sollevata dal Comune resistente, restando assorbiti i rimanenti rilievi in rito espressi dal medesimo.
Nessun fondamento assume al riguardo la replica della ricorrente, contenuta nella memoria depositata in giudizio il 23/7/2008, secondo cui l'Amministrazione con la suddetta delibera non si sarebbe pronunciata sulla parte della diffida riferita all'obbligo del Comune di acquisire l'immobile, con conseguente permanere del silenzio inadempimento in parte qua.
Occorre osservare al riguardo che, al contrario, il Consiglio comunale con detta decisione ha anche previsto la sospensione della procedura di acquisizione al patrimonio pubblico , e disposto la connessa nomina come custode della parte controinteressata, fino alla definitiva decisione sull'utilizzo dei locali (l'organo comunale ha disposto infatti "di richiedere altresì la sospensione della procedura di consegna del fabbricato da parte della proprietà privata al Comune, affinchè la medesima proprietà ne rimanga custode fino alla definitiva decisione dell'Amministrazione comunale sull'uso dei locali e sulla loro eventuale concessione in uso a terzi"). Peraltro la ricorrente non avrebbe alcun interesse ad una determinazione del Comune in ordine alla sola parte della diffida concernente l'acquisto dell'immobile da parte del medesimo, giacchè la disposta estromissione dell'Associazione istante da qualsiasi affidamento della struttura rende l'auspicata acquisizione al patrimonio pubblico priva di qualsivoglia utilità per quest'ultima.
In conclusione, il ricorso va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Le spese di giudizio, inclusi gli onorari difensivi, sono determinate in euro 3.000 (tremila) oltre IVA e CPA, che la ricorrente deve corrispondere al Comune, valutata l'infondatezza della tesi, propugnata dalla stessa con la memoria di replica depositata in giudizio il 23 luglio 2008, riferita alla sopravvenuta deliberazione comunale.
Nulla per le spese di giudizio nei confronti dei controinteressati, non essendosi gli stessi costituiti in giudizio».
 
T.A.R. Puglia Lecce Sez. I, 22-11-2007, n. 3957: « Con decreto n.16 del 7.12.1995, il comune di Taranto ha disposto l'occupazione d'urgenza di 260 mq di un terreno di proprietà ricorrenti, esteso complessivamente per are 05.44 (fg.259, part. 151 e 152; già part. 112).
Nel provvedimento si dispone che l'occupazione dovrà avvenire entro tre mesi e durare massimo tre anni dall'inizio, entro i quali si dovrà altresì completare l'opera.
Di fatto l'immissione è avvenuta il 30.1.1996, ma ad oggi non risulta essere stato emesso alcun provvedimento di espropriazione definitiva del terreno occupato e trasformato con la realizzazione delle opere previste.
Le ricorrenti chiedono pertanto il risarcimento dei danni subiti per effetto dell'occupazione acquisitiva.
Sulla questione è già stato investito il Tribunale ordinario di Taranto, che ha declinato la giurisdizione con sentenza n.1553 del 2004.
All'udienza del 23 maggio 2007, la causa è passata in decisione.
Preliminarmente, si rileva che la domanda delle ricorrenti deve essere correttamente interpretata come tesa anche alla, presupposta, dichiarazione dell'illegittimità del procedimento espropriativo.
In virtù dell'articolo 43 del d.p.r. n.327 del 2001, oggi nel nostro ordinamento il fenomeno della cosiddetta accessione invertita non si verifica più ispo iure, ossia l'opera pubblica, ancorché ultimata, in mancanza di un decreto di esproprio, non diventa perciò solo di proprietà dell'ente pubblico che l'ha commissionata, ma è necessario un espresso provvedimento dell'autorità amministrativa o, in corso di causa, del giudice; provvedimento che, in quest'ultima ipotesi, deve essere espressamente richiesto dall'amministrazione resistente.
Qualora manchi un provvedimento amministrativo o giurisdizionale di acquisizione al patrimonio pubblico del bene, allora, opera il principio di diritto comune dell'accessione diretta, secondo cui la costruzione appartiene al proprietario del suolo.
L'articolo 43 del d.p.r. n.327 del 2001, inoltre, in quanto norma processuale, incidente sui poteri di condanna del giudice, deve potersi applicare (in assenza di deroghe espresse e riguardando l'articolo 57 solo i procedimenti amministrativi e non quelli giurisdizionali) a tutti i processi in corso, e perciò si applica anche al caso in esame, a prescindere dall'epoca in cui è stata ultimata l'opera (cfr. Tar Bologna, sentenza n.2160 del 2003).
Anche prescidendosi dall'autovincolo triennale che la stessa amministrazione si è imposta nel decreto di occupazione, il termine ordinario di 5 anni per l'adozione del decreto di esproprio è certamente decorso inutilmente.
Del resto, l'articolo 20 della legge n. 865 del 1971 (applicabile al caso di specie per il rinvio operato dall'articolo 57 del d.p.r. n.327 del 2001) riferisce la decorrenza del termine quinquennale proprio al momento dell'immissione nel possesso.
Essendo pertanto decorso inutilmente il termine di cinque anni, è divenuta inefficace sia la dichiarazione di pubblica utilità che il decreto di occupazione d'urgenza, e pertanto le trasformazioni arrecate al fondo delle ricorrenti sono diventate illecite.
Ad avviso del Collegio, deve ritenersi illecita anche l'occupazione antecedente alla scadenza dei termini di efficacia sopra riferiti.
Ciò, sia perché viene retroattivamente meno, insieme con la procedura espropriativa, qualsiasi giustificazione di pubblica utilità del sacrificio imposto al privato sia perché, trattandosi di una valutazione di liceità di un'attività e non di validità di un atto, essa deve essere necessariamente effettuata in modo globale e non per segmenti, nel senso che deve essere complessivamente valutata l'attività amministrativa che nel caso di specie ha portato all'occupazione e trasformazione del bene dei ricorrenti e verificare se i danni da essi subiti e presenti nel loro patrimonio sono o meno attualmente conformi al diritto.
Non ha alcun senso applicare un indennizzo per i primi cinque anni di occupazione ed un risarcimento per il restante periodo, una volta che si è accertato che la complessiva attività amministrativa, che ha danneggiato i privati, in fin dei conti non ha seguito le regole procedimentali e quindi non ha prodotto il risultato utile per la quale è stata esercitata.
I criteri di risarcimento del danno previsti dalla normativa vigente, in materia di occupazione acquisitiva, e conformati sulla falsa riga dei criteri di determinazione dell'indennizzo, in deroga cioè ai criteri generali (cfr. l'articolo 37, l'articolo 55 e l'articolo 57 comma 1 del d.p.r. n.327 del 2001 nonché l'articolo 5 comma 7 bis del d.l. n.333 del 1992), trovano la propria ratio proprio nella definitiva acquisizione al patrimonio pubblico del suolo privato, per fini di pubblica utilità.
Tali criteri non si adattano quindi ai casi nei quali, come quello in esame, il suolo pubblico deve restare di proprietà privata, perché l'amministrazione non ha esercitato il potere di cui all'articolo 43 del d.p.r. n.327 del 2001.
Questa interpretazione, del resto, trova conferma in quanto disposto dall'articolo 43 comma 6 del d.p.r. n.327 del 2001, che detta un criterio specifico per la determinazione del danno da risarcire, ma solo con riferimento ai casi in cui la proprietà dell'opera venga definitivamente acquisita al patrimonio dell'ente pubblico.
Nel caso in esame, viceversa, non può giustificarsi alcuna diminuzione del risarcimento, poiché manca qualsiasi destinazione finale della proprietà privata alla pubblica funzione (articolo 42 della Costituzione), e quindi siamo al di fuori delle fattispecie dell'accessione invertita o dell'espropriazione in sanatoria.
Il risarcimento, perciò, non può che essere pieno, determinato secondo i criteri ordinari, e calcolato dal momento in cui è iniziata l'occupazione del suolo privato.
1.2.- Il profilo della colpevolezza, nella struttura dell'illecito, non merita particolare approfondimento nel caso concreto, atteso che la realizzazione di un'opera pubblica su di un suolo privato - senza poi adottare, nei termini di legge, gli atti amministrativi necessari per la stabile destinazione della stesso al patrimonio pubblico (e quindi alla pubblica utilità per la quale può essere imposto al privato il relativo sacrificio) e determinando così un trasformazione del fondo stesso definitivamente illecita - è condotta ictu oculi rilevante quantomeno a titolo di colpa specifica, per violazione di chiare disposizioni normative.
1.3.- Occorre, da ultimo, esaminare il profilo della determinazione e quantificazione del danno da risarcire.
Da quanto sinora precisato, dovrebbe apparire chiaro che la proprietà del bene realizzato dall'AC è oggi delle ricorrenti titolari del fondo sul quale esso insiste, in applicazione del principio generale dell'accessione diretta.
Non è dato quindi accogliere la domanda di risarcimento del danno connesso alla perdita di proprietà del bene, che non si è verificata.
E" quindi risarcibile, per equivalente (le ricorrenti non hanno proposto nè domanda di risarcimento in forma specifica, relativamente al ripristino del bene, né domanda di condanna alla restituzione del bene stesso; domande che restato pertanto impregiudicate in questa sede), solo il danno relativo all'occupazione e trasformazione del fondo; e, alla luce delle considerazioni sopra sviluppate, tale risarcimento deve essere quantificato secondo i criteri ordinari previsti dal codice civile e non secondo le norme speciali di cui all'articolo 5 bis del d.l. n.333 del 1992 o di cui all'articolo 43 del d.p.r. n.327 del 2001, che si riferiscono invece alle diverse ipotesi dell'accessione invertita o della cd. espropriazione in sanatoria, non ricorrenti nel caso di specie.
Tuttavia, tali voci di danno non risultano prospettate nel caso in esame, e comunque non v'è agli atti alcun elemento di prova in merito.
1.5.- In conclusione, ritiene il Tribunale, in parziale accoglimento della domanda attorea:
- di dover dichiarare l'illegittimità del procedimento espropriativo e quindi dell'occupazione d'urgenza disposta con decreto del sindaco di Taranto n.16 del 7.12.1995, con conseguente illegittimità della trasformazione del bene delle ricorrenti mediante realizzazione sullo stesso di una strada pubblica;
- che, atteso che la PA non ha esercitato i poteri di cui all'articolo 43 del d.p.r. n.327 del 2001, la proprietà del fondo in esame è tutt'ora delle ricorrenti (Consiglio di Stato, adunanza plenaria, sentenza n.2 del 2005; IV sezione, sentenza n.2582 del 2007) e quindi deve essere respinta la domanda di risarcimento del danno da perdita definitiva del bene, cioè da occupazione acquisitiva;
2.- In ragione della soccombenza parziale le spese, parzialmente compensate, per la restante parte sono liquidate in euro 2000 complessivi e poste a carico del comune di Taranto ed a favore delle ricorrenti».
 
T.A.R. Puglia Lecce Sez. I, 25-10-2007, n. 3672: « Con decreto del 13.6.1988, il comune di Taranto ha disposto l'occupazione d'urgenza del terreno delle ricorrenti al fine di realizzarvi la costruzione di un edificio scolastico.
In data 11.7.1988 si è verificata l'immissione nel possesso, ad opera dell'ATI incaricata dei lavori, con mandataria la società B [amp ] L A. snc ing. P.L. [amp ] c.
Con sentenza n.530 del 1993, il Tar di Lecce ha accolto in parte il ricorso proposto da P.G. e da P.P., e teso, tra l'altro, all'annullamento del decreto di occupazione d'urgenza.
La sentenza del Tar di Lecce è stata poi riformata dalla sentenza n.8290 del 2003 del Consiglio di Stato, che ha ritenuto legittimo il decreto di occupazione d'urgenza impugnato.
Nelle more i ricorrenti avevano adito il Tribunale ordinario di Taranto con citazione notifica il 28.9.1998 per ottenere dal medesimo il risarcimento del danno da occupazione illegittima.
Il Tribunale di Taranto, con sentenza n.1343 del 2003, ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione.
Con successivo ricorso, n.551 del 2004, quindi, i ricorrenti adivano il Tar di Lecce, che con sentenza n.1375 del 19.4.2005 accoglieva la domanda risarcitoria determinando altresì i criteri per la successiva liquidazione del danno.
Con sentenza 6141 del 2006, il Consiglio di Stato ha riformato anche quest'ultima sentenza del Tar di Lecce, rilevando l'inammissibilità del ricorso perché non era stato evocato in giudizio anche il comune di Statte, il quale, attualmente beneficiario dell'opera pubblica, avrebbe sicuro interesse a prendere parte alla controversia per esercitare le proprie difese.
Gli odierni ricorrenti hanno pertanto proposto il presente ricorso per ottenere il risarcimento del danno, in solido, dal comune di Taranto e da quello di Statte, nonché dall'ATI incaricata dell'esecuzione dei lavori, per l'illegittima occupazione ultraquinquennale del proprio fondo e per l'illegittima realizzazione sul medesimo di un edificio scolastico.
Si sono costituiti in giudizio sia il comune di Taranto che quello di Statte chiedendo la declaratoria di inammissibilità ed in subordine il rigetto del ricorso.
All'udienza del 23 maggio 2007, la causa è passata in decisione.
1.- In via preliminare, il Collegio osserva che il Consiglio di Stato, nella sentenza n.6141 del 2006 non ha statuito con efficacia di giudicato, tra il comune di Taranto e le odierne ricorrenti, circa la legittimazione passiva del primo, atteso che si è limitato a rilevare la non completezza del contraddittorio con riferimento al comune di Statte, controinteressato in quanto attuale beneficiario di un opera pubblica insistente sul proprio territorio.
La questione deve essere pertanto affrontata ex professo in questa sede.
Con sentenza n.72 del 1996, la Corte d'Appello di Lecce ha già riconosciuto la legittimazione passiva del comune di Taranto nei confronti di P.P. e P.G. per danni arrecati ai terreni in esame nel periodo compreso tra l'adozione dell'ordinanza del Tar di Lecce (del 1 settembre 1988) di sospensione del decreto di occupazione d'urgenza e l'annullamento di tale ordinanza da parte del Consiglio di Stato (17 gennaio 1989), e consistiti principalmente nel mancato godimento del fondo e dei suoi frutti.
Secondo la Corte d'Appello, la responsabilità patrimoniale per i danni arrecati dovrebbe seguire l'imputazione della condotta illecita (al comune di Taranto ed all'Ati esecutrice dei lavori) e non risentirebbe della successione parziale del comune di Statte a quello di Taranto.
Ad avviso di questo Collegio, la questione deve essere ulteriormente approfondita.
Il debito da fatto latu sensu illecito non ha carattere personalissimo ed intrasmissibile, e pertanto, tranne casi eccezionali in cui assume carattere prevalentemente sanzionatorio (si pensi all'illecito erariale), il principio generale è quello della piena trasmissibilità per successione del debito risarcitorio da illecito, anche a prescindere dall'arricchimento prodotto dal medesimo fatto nel patrimonio del successore.
Ne consegue che, per effetto del fenomeno successorio (anche non mortis causa), si può verificare che un soggetto viene ad acquistare con un nuovo patrimonio (ex articolo 2740 codice civile) anche i debiti prodotti dalla condotta imputabile ad altro soggetto, da cui tale patrimonio proviene.
La soluzione è semplice ed immediata nel caso di successione per estinzione (o mortis causa, per le persone fisiche), atteso che il trasferimento al successore è conseguenza diretta dell'estinzione del de cuius e della permanenza della posizione soggettiva di debito (che in via generale non si estingue con la morte del debitore).
Nel caso, invece, di successione parziale tra enti, come in quello in esame, diventa più problematico stabilire quale parte del patrimonio, ed in specie delle posizioni giuridiche passive di debito, si trasmettono effettivamente e quali restano all'ente originario.
Per le persone giuridiche pubbliche la Costituzione prevede una riserva relativa di legge in ordine alle loro vicende costitutivo-estintive (articolo 97 Cost.).
Quanto, in particolare, ai comuni, spetta poi alle regioni la potestà legislativa relativa alla loro istituzione (articolo 133 della Costituzione).
Il comune di Statte risulta istituito con legge regionale Puglia n.6 del 1993, e l'articolo 2 comma 2 di tale legge ha disposto che "Il Presidente della Regione, con proprio decreto, su conforme deliberazione della Giunta Regionale, provvede a regolamentare, ove occorra, i rapporti patrimoniali ed economico - finanziari tra i comuni interessati, derivanti dall' avvenuta variazione territoriale".
Tale regolamento, nell'inerzia della regione Puglia, è stato adottato il 5.3.2007 dal commissario ad acta nominato con sentenza n.3801 del 2005 del Tar di Bari.
Detto commissario si è attenuto anche al regolamento regionale pugliese n.18 del 2.11.2006, avente ad oggetto "criteri e procedure per la disciplina dei rapporti patrimoniale ed economico - finanziari di cui all'articolo 7 della legge regionale n.26 del 20.12.1973"; quest'ultima avente a sua volta ad oggetto " norme in materia di circoscrizioni comunali".
In particolare, nel decreto commissariale del 5.3.2007, con cui è stata regolamentata la successione di parte del patrimonio attivo e passivo del comune di Taranto a quello di Statte, si rinvia all'articolo 9 del regolamento generale n.18 del 2006, per stabilire che gli oneri e le spese per la formazione dei beni trasferiti, anche per liti pendenti, e per la parte non ancora estinta, sono posti esclusivamente a carico dell'ente al quale tali beni sono trasferiti.
Ed il trasferimento opera con il criterio territoriale, nel senso che i beni seguono il territorio ove sono situati.
Ora, nel caso in esame, risulta che il liceo classico di che trattasi è situato all'interno del territorio acquisito al comune di Statte, e pertanto rientra, almeno in astratto, nelle vicende patrimoniali di quest'ultimo (senza dover considerare le varie competenze che attengono alla funzione dell'istruzione scolastica e che prescindono dalla proprietà dei beni immobili nei quali essa viene svolta).
Resta da stabilire, allora, se il risarcimento del danno, richiesto in questa sede, possa essere qualificato come onere relativo alla formazione dell'istituto scolastico, e quindi rientrare nell'asse successorio secondo la citata normativa regionale.
Tale analisi, ad avviso del Collegio, coinvolgendo il problema preliminare della legittimazione, deve essere esperita in astratto, cioè a prescindere dall'esito della lite (che riguarda invece il merito della controversia), che può anche condurre anche ad affermare la proprietà del bene in capo ai ricorrenti.
Proprio in virtù del trasferimento per successione, solo il comune di Statte, e non quello di Taranto, avrebbe potuto esercitare su tale edificio il potere di cui all'articolo 43 del t.u. n.327 del 2001.
Ciò concorre ad evidenziare che il risarcimento del danno ha astrattamente il pieno connotato di onere, inteso non solo come peso connesso al godimento del bene ma anche relativo all'eventuale acquisto della proprietà.
Il conclusione, il Tribunale amministrativo ritiene che la legittimazione passiva nella controversia in esame (che deve essere necessariamente valutata ex ante, a prescindere cioè dal suo esito) spetta al comune di Statte, per successione, oltre che all'ATI che ha realizzato le opere.
1.- Nel merito, il ricorso è fondato in parte.
1.1.- In virtù dell'articolo 43 del d.p.r. n.327 del 2001, oggi nel nostro ordinamento il fenomeno della cosiddetta accessione invertita non si verifica più ispo iure, ossia l'opera pubblica, ancorché ultimata, in mancanza di un decreto di esproprio, non diventa perciò solo di proprietà dell'ente pubblico che l'ha commissionata, ma è necessario un espresso provvedimento dell'autorità amministrativa o, in corso di causa, del giudice; provvedimento che, in quest'ultima ipotesi, deve essere espressamente richiesto dall'amministrazione resistente.
Qualora manchi un provvedimento amministrativo o giurisdizionale di acquisizione al patrimonio pubblico del bene, allora, opera il principio di diritto comune dell'accessione diretta, secondo cui la costruzione appartiene al proprietario del suolo.
L'articolo 43 del d.p.r. n.327 del 2001, inoltre, in quanto norma processuale, incidente sui poteri di condanna del giudice, deve potersi applicare (in assenza di deroghe espresse e riguardando l'articolo 57 solo i procedimenti amministrativi e non quelli giurisdizionali) a tutti i processi in corso, e perciò si applica anche al caso in esame, a prescindere dall'epoca in cui è stata ultimata l'opera (cfr. Tar Bologna, sentenza n.2160 del 2003).
Quanto al termine di 5 anni per l'adozione del decreto di esproprio, il medesimo è certamente decorso inutilmente.
E" vero che l'articolo 20 della legge n. 865 del 1971 (applicabile al caso di specie per il rinvio operato dall'articolo 57 del d.p.r. n.327 del 2001) riferisce la decorrenza del termine quinquennale al momento dell'immissione nel possesso e non al momento in cui diviene efficace la dichiarazione di pubblica utilità ed urgenza (come invece gli articoli 13 e 22 bis del d.p.r. 327 del 2001).
Innanzitutto, però, non si applica la proroga biennale di cui al comma 2 dell'articolo 14 del decreto-legge 29 dicembre 1987, n. 534, pubblicato in Gazz. Uff., 31 dicembre 1987, n. 304, visto che tale proroga si riferiva alle occupazioni in corso a quella data.
L'annullamento giurisdizionale dell'occupazione d'urgenza con la sentenza del Tar del 21.6.1993, inoltre, operando medio tempore come mero impedimento giuridico, può al massimo sospendere ma non interrompere il decorso del termine per l'adozione del provvedimento di esproprio, che quindi ricomincia a decorrere solo per la parte residua al momento del deposito della sentenza d'appello (del 17.12.2003) che ha riformato quella di primo grado.
Infine, le proroghe di legge non possono sommarsi al periodo di sospensione derivante dall'annullamento giurisdizionale in primo grado del decreto di espropriazione, atteso che tali proroghe si riferiscono alle occupazioni legittimamente efficaci e non a quelle annullate.
Ne consegue che, ad oggi, il termine quinquennale è abbondantemente scaduto, senza l'adozione di alcun decreto di esproprio.
Essendo pertanto decorso inutilmente il termine di cinque anni, è divenuta inefficace sia la dichiarazione di pubblica utilità che il decreto di occupazione d'urgenza, e pertanto le trasformazioni arrecate al fondo dei ricorrenti sono diventate illecite.
Ad avviso del Collegio, deve ritenersi illecita anche l'occupazione antecedente alla scadenza dei termini di efficacia sopra riferiti.
Ciò, sia perché viene retroattivamente meno, insieme con la procedura espropriativa, qualsiasi giustificazione di pubblica utilità del sacrificio imposto al privato sia perché, trattandosi di una valutazione di liceità di un'attività e non di validità di un atto, essa deve essere necessariamente effettuata in modo globale e non per segmenti, nel senso che deve essere complessivamente valutata l'attività amministrativa che nel caso di specie ha portato all'occupazione e trasformazione del bene dei ricorrenti e verificare se i danni da essi subiti e presenti nel loro patrimonio sono o meno attualmente conformi al diritto.
Non ha alcun senso applicare un indennizzo per i primi cinque anni di occupazione ed un risarcimento per il restante periodo, una volta che si è accertato che la complessiva attività amministrativa, che ha danneggiato i privati, in fin dei conti non ha seguito le regole procedimentali e quindi non ha prodotto il risultato utile per la quale è stata esercitata.
I criteri di risarcimento del danno previsti dalla normativa vigente, in materia di occupazione acquisitiva, e conformati sulla falsa riga dei criteri di determinazione dell'indennizzo, in deroga cioè ai criteri generali (cfr. l'articolo 37, l'articolo 55 e l'articolo 57 comma 1 del d.p.r. n.327 del 2001 nonché l'articolo 5 comma 7 bis del d.l. n.333 del 1992), trovano la propria ratio proprio nella definitiva acquisizione al patrimonio pubblico del suolo privato, per fini di pubblica utilità.
Tali criteri non si adattano quindi ai casi nei quali, come quello in esame, il suolo pubblico deve restare di proprietà privata, perché l'amministrazione non ha esercitato il potere di cui all'articolo 43 del d.p.r. n.327 del 2001.
Questa interpretazione, del resto, trova conferma in quanto disposto dall'articolo 43 comma 6 del d.p.r. n.327 del 2001, che detta un criterio specifico per la determinazione del danno da risarcire, ma solo con riferimento ai casi in cui la proprietà dell'opera venga definitivamente acquisita al patrimonio dell'ente pubblico.
Nel caso in esame, viceversa, non può giustificarsi alcuna diminuzione del risarcimento, poiché manca qualsiasi destinazione finale della proprietà privata alla pubblica funzione (articolo 42 della Costituzione), e quindi siamo al di fuori delle fattispecie dell'accessione invertita o dell'espropriazione in sanatoria.
Il risarcimento, perciò, non può che essere pieno, determinato secondo i criteri ordinari, e calcolato dal momento in cui è iniziata l'occupazione del suolo privato.
1.2.- Rilevato, in via preliminare, che la responsabilità risarcitoria debba essere azionata solo nei confronti del comune di Statte e non di quello di Taranto, occorre qui aggiungere che alla medesima responsabilità soggiace, in solido, l'ATI incaricata per l'esecuzione delle opere e delle operazioni espropriative.
Del resto si tratta di un principio generale che vale sia nel caso di concessione solo parziale del potere espropriativo (Cass. n.1109 del 1998) sia nel caso di vera e propria delega di funzioni espropriative (cfr. Cass. n.4070 del 2003) così come nel caso di mera utilizzazione, da parte della PA, dell'organizzazione aziendale dell'impresa appaltatrice per l'esperimento delle procedure burocratiche e per l'esecuzione delle opere (in virtù del principio generale di cui agli articoli 1228 e 2049 codice civile).
Nel caso in esame, è vero che all'articolo 3 della convezione stipulata tra l'ATI e l'AC si specifica che "il concessionario assume altresì l'obbligo di provvedere a propria cura e spese agli espropri o all'acquisizione dei beni immobili e dei diritti reali occorrenti per la realizzazione dei suddetti lavori a norma del successivo articolo 12" (impegno che non è privo di valore anche nei confronti dei ricorrenti, atteso che si tratta di obbligazione anche a favore e protezione del terzo); ma è anche vero che il decreto di occupazione d'urgenza risulta adottato dall'AC.
Appare pertanto corretto ritenere che, nel caso in esame, si verta in ipotesi di responsabilità solidale del comune di State e dell'ATI, atteso che è mancato un totale trasferimento a favore dell'ATI di tutti i poteri pubblici connessi alla procedura espropriativa.
1.3.- Il profilo della colpevolezza, nella struttura dell'illecito, non merita particolare approfondimento nel caso concreto, atteso che la realizzazione di un edificio scolastico su di un suolo privato - senza poi adottare, nei termini di legge, gli atti amministrativi necessari per la stabile destinazione dello stesso al patrimonio pubblico (e quindi alla pubblica utilità per la quale può essere imposto al privato il relativo sacrificio) e determinando così un trasformazione del fondo stesso definitivamente illecita - è condotta ictu oculi rilevante quantomeno a titolo di colpa specifica, per violazione di chiare disposizioni normative.
1.4.- Occorre, da ultimo, esaminare il profilo della determinazione e quantificazione del danno da risarcire.
Da quanto sinora precisato, dovrebbe apparire chiaro che la proprietà del bene realizzato dall'ATI per conto dell'AC committente è oggi di proprietà dei ricorrenti titolari del fondo sul quale esso insiste, in applicazione del principio generale dell'accessione diretta.
Non è dato quindi accogliere la domanda di risarcimento del danno connesso alla perdita di proprietà del bene, che non si è verificata.
E" quindi risarcibile, per equivalente (le ricorrenti non hanno proposto nè domanda di risarcimento in forma specifica, relativamente al ripristino del bene, né domanda di condanna alla restituzione del bene stesso; domande che restato pertanto impregiudicate in questa sede), solo il danno relativo all'occupazione e trasformazione del fondo; e, alla luce delle considerazioni sopra sviluppate, tale risarcimento deve essere quantificato secondo i criteri ordinari previsti dal codice civile e non secondo le norme speciali di cui all'articolo 5 bis del d.l. n.333 del 1992 o di cui all'articolo 43 del d.p.r. n.327 del 2001, che si riferiscono invece alle diverse ipotesi dell'accessione invertita o della cd. espropriazione in sanatoria, non ricorrenti nel caso di specie.
Ne consegue che i dati forniti dalle ricorrenti (che si limitano sostanzialmente al deposito della CTU resa nel giudizio civile avanti al Tribunale di Taranto), al fine della quantificazione del danno risarcibile, non giovano alla misurazione del danno riconosciuto da questo Tribunale (cioè al danno relativo alla modifica del bene ed all'occupazione del medesimo), atteso che riguardano solo la determinazione del danno da occupazione acquisitiva.
1.5.- In conclusione, ritiene il Tribunale, in parziale accoglimento della domanda attorea:
- di dover dichiarare l'illegittimità del procedimento espropriativo e quindi dell'occupazione d'urgenza disposta con decreto del sindaco di Taranto del 13.6.1988, con conseguente illegittimità della trasformazione del bene delle ricorrenti mediante realizzazione sullo stesso di un edificio scolastico;
- che, atteso che la PA non ha esercitato i poteri di cui all'articolo 43 del d.p.r. n.327 del 2001, la proprietà del fondo in esame è tutt'ora delle ricorrenti (Consiglio di Stato, adunanza plenaria, sentenza n.2 del 2005; IV sezione, sentenza n.2582 del 2007) e quindi deve essere respinta la domanda di risarcimento del danno da perdita definitiva del bene, cioè da occupazione acquisitiva;
- che, infine, la domanda di risarcimento del danno da illecita trasformazione ed occupazione del bene è sfornita di adeguata prova in ordine al quantum (non valendo a tal fine una mera richiesta di consulenza tecnica, Cass. n.15219 del 2007) e quindi deve essere respinta in toto, non avendo la parte richiesto solo la condanna generica (Consiglio di Stato, sentenza n.7260 del 2002)».
 
T.A.R. Sicilia Catania Sez. I, 12-06-2007, n. 989: « va preliminarmente dedicata qualche riflessione alle innovative disposizioni di cui all'art. 43 del testo unico sull'espropriazione.
La norma contiene sostanzialmente due previsioni, come per altro rilevato dai ricorrenti. Una consente che l'amministrazione provveda all'acquisizione con atto formale, in assenza di validi ed efficaci atti ablatori (primo comma); il legislatore si è preoccupato di chiarire, al secondo comma, che ciò può accadere anche dopo l'annullamento in sede giurisdizionale degli atti del procedimento espropriativo (lettera a) del secondo comma), ed altresì di stabilire il contenuto di massima cui deve attenersi l'amministrazione. (ulteriori lettere del secondo comma). Prima di svolgere alcune considerazioni sui rapporti fra l'acquisizione disciplinata dal primo e dal secondo comma dell'art. 43, e quella disciplinata dal comma terzo, è opportuno ricordare che, nella fattispecie, ricorre appunto la condizione di cui alla lettera a) su richiamata, essendo intervenuto l'annullamento in sede giurisdizionale (con la citata sentenza di questa sezione n. 741/2005) degli atti del procedimento espropriativo; va anche sottolineato che l'amministrazione si è avvalsa della possibilità di emanare un atto di acquisizione, e che gli interessati, odierni ricorrenti, hanno chiesto la restituzione dell'immobile, impugnando il decreto di acquisizione, e chiedendo altresì, in via subordinata, il risarcimento del danno. Giova anche precisare che, a questo punto, l'amministrazione ha ritenuto di dover utilizzare anche lo strumento di cui al comma terzo del più volte citato art. 43 del testo unico, e si è difesa chiedendo che fosse esclusa la restituzione dell'area e fosse ritenuta congrua la somma determinata, a titolo risarcitorio, nell'atto di acquisizione impugnato.
Secondo un recente orientamento - ispirato ad apprezzabili preoccupazioni di fondo per una ricostruzione sistematica e per la compatibilità costituzionale e comunitaria della disciplina in esame - le diverse ipotesi disciplinate dal più volte citato art. 43 vanno ricondotte ad un istituto sostanzialmente unitario (vedi l'approfondita analisi di cui alla sentenza del Cga n. 440/2006, cui si farà infra ulteriore riferimento).
Va premesso che - stando al tenore letterale dell'art. 43 - sembrerebbe di dover distinguere un'ipotesi di acquisizione di beni utilizzati dall'amministrazione per scopi di pubblico interesse ma in assenza di titolo (o di valido titolo), disciplinata dal comma primo e dal secondo, ed un'ipotesi di acquisizione disciplinata dal comma terzo e dal quarto della stessa norma. La prima ipotesi postulerebbe l'emanazione di un apposito provvedimento con effetto sanante ex post da parte dell'amministrazione, che - dopo aver effettuato la valutazione degli interessi in gioco - acquisisce la proprietà dei beni stessi e risarcisce il danno ai proprietari. La seconda sembrerebbe configurarsi come strumento di ""composizione giudiziale" degli interessi, riferita ai casi in cui sia mancata la rinnovazione della valutazione degli interessi contrapposti da parte dell'amministrazione" (così la su citata sentenza del Cga), e ciò in assenza di alcun provvedimento espresso di acquisizione, sia pure emanato "in sanatoria" delle fasi procedimentali pregresse. In proposito, la decisione del giudice d'appello sottolinea - ad avviso del collegio condivisibilmente, anche se con le precisazioni che poco oltre saranno esposte - che, assegnando all'ipotesi disciplinata dal comma terzo e dal quarto dell'art. 43 testo unico espropriazioni una funzione meramente processuale (a volte ricostruita in termini di domanda riconvenzionale dell'amministrazione nei confronti dei privati proprietari che agiscono per la restituzione del bene), si finisce per attribuire in pratica al giudice amministrativo "l'esercizio del potere discrezionale di valutare comparativamente i contrapposti interessi delle parti in causa al giudice amministrativo, che sarebbe chiamato (secondo una tesi) ad esercitare prerogative tipiche della giurisdizione di merito".
Molto interessanti le argomentazioni in base alle quali la sentenza n. 440/2006 più volte citata fornisce una diversa interpretazione dell'art. 43 e delle diverse ipotesi ivi contemplate, e precisamente:
- la mancanza di criteri normativamente predeterminati sulla base dei quali il giudice amministrativo possa effettuare la valutazione comparativa di cui trattasi;
- il contrasto di una ipotesi di giurisdizione di merito non "coperta" dalla previsione normativa con i principi di separazione dei poteri e di buona amministrazione, oltre che di terzietà necessaria del giudice, quale "soggetto, terzo ed imparziale, chiamato a valutare, ab extra e a posteriori, la legittimità delle attività che, in prima istanza, vengano svolte dagli organi di amministrazione attiva";
- l'inevitabile arbitrarietà e l'altrettanto inevitabile soggettivismo di una valutazione in sede giurisdizionale degli interessi pubblici e privati che sia svincolata dalla predeterminazione di criteri e dall'attribuzione specifica di competenza.
Il collegio ritiene, tuttavia, che l'opzione interpretativa con la quale la sentenza più volte richiamata tenta di superare le difficoltà su rappresentate non possa essere sposata nella sua assolutezza.
E' da condividere la preoccupazione, espressa dalla ripetuta sentenza n. 440/2006, di tenere conto dei principi posti dalla giurisprudenza comunitaria formatasi sull'art. 43 testo unico espropriazioni, sulla base dei quali si giunge alla conclusione che la norma deve essere letta in modo unitario e coerente. Vale la pena di riportare il seguente brano della sentenza n. 440/2006, che efficacemente riassume l'orientamento "consolidato con le sentenze (Sciarrotta c./ Italia) del 12 gennaio 2006 e (Genovese c./ Italia) del 2 febbraio 2006 (dalle quali sono tratte le proposizioni di seguito tradotte).
"La Corte rileva ... delle contraddizioni tra la giurisprudenza e i testi di legge scritta sopramenzionati" (tra cui l'art. 43 cit.).
"Per esempio, ... il Testo unico ha da ultimo previsto che in as-senza di dichiarazione di pubblica utilità, il terreno può essere acquisito al patrimonio pubblico se il giudice decide di non ordinare la restituzione del terreno occupato e trasformato dall'amministrazione".
"Di fronte a questi elementi, la Corte non può escludere che sussista il rischio di un esito (processuale) imprevedibile o arbitrario per gli interessati".
"La Corte nota altresì che il meccanismo dell'espropriazione indiretta permette in generale all'amministrazione di scavalcare le regole fissate in materia di espropriazione, con il rischio di un risultato imprevedibile o arbitrario per gli interessati".
"Che sia in virtù di un principio giurisprudenziale o di un testo di legge come l'art. 43 del Testo unico, l'espropriazione indiretta non potrebbe dunque costituire un'alternativa ad un'espropriazione nella forma corretta e dovuta".
"A questo riguardo, la Corte nota che l'espropriazione indiretta permette all'amministrazione di occupare un terreno e di trasformarlo irreversibilmente, di guisa che esso sia considerato come acquisito al patrimonio pubblico , senza che in parallelo sia adottato un atto formale dichiarativo del trasferimento della proprietà. In assenza di un atto che formalizzi l'espropriazione e che intervenga al più tardi nel momento in cui il proprietario ha perduto ogni disponibilità del bene, l'elemento che permetterà di trasferire al patrimonio pubblico il bene occupato e di attendere una garanzia giuridica è la constatazione d'illegalità da parte del giudice, con valore di dichiarazione di trasferimento di proprietà".
"Di fronte a questi elementi, la Corte ritiene che il meccanismo dell'espropriazione indiretta non sia adatto ad assicurare un grado sufficiente di sicurezza giuridica".
"Secondo la Corte, questa situazione non è tale da favorire la buona amministrazione delle procedure di espropriazione e di prevenire episodi di illegalità"" (sentenza n. 440/2006 del Cga).
In definitiva, in ossequio ai principi espressi dalla Corte europea, deve ritenersi necessaria, anche in corso di giudizio, l'adozione da parte dell'amministrazione - ove questa voglia richiedere al giudice di essere condannata al risarcimento del danno, ma con esclusione della restituzione del bene in natura - di un formale provvedimento di acquisizione, in nulla diverso da quello che essa avrebbe potuto emanare - al di fuori di un contenzioso - ai sensi del comma 1 e con il contenuto stabilito dal comma 2. Tale formale provvedimento viene così immediatamente sottoposto al controllo giurisdizionale di legittimità (con facoltà, ovviamente, per la controparte privata, di impugnarlo con motivi aggiunti); se tale controllo ha esito positivo, l'amministrazione può ottenere una condanna a proprio carico meramente risarcitoria, anziché restitutoria».
 
T.A.R. Lazio Roma Sez. II bis, 29-05-2007, n. 4986: « on il ricorso indicato in epigrafe, l'istante rappresentava
di aver ricevuto il provvedimento in menzione con cui si ordinava la demolizione delle opere abusive ed in mancanza di ottemperanza si disponeva l'acquisizione al patrimonio pubblico , deducendo che nel terreno di sua proprietà il di D.S.G., altro destinatario del provvedimento aveva eseguito le opere abusive senza concessione.
Denunziava l'illegittimità del provvedimento per:
1 - eccesso di potere e difetto di motivazione in ordine alla utilizzabilità dell'immobile a fini pubblici ai sensi di quanto disposto dall'art. 7, l. n. 47 del 1985, che modifica l'art. 15 della l. n. 10 del 1977;
2 - eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti e violazione degli artt. 3 e 42 Cost. poiché l'amministrazione aveva omesso di considerare che gli abusi erano stati commessi da altro responsabile, non potendo procedere attraverso l'acquisizione al patrimonio pubblico in danno al proprietario.
A fondamento della pretesa la ricorrente esponeva di aver presentato ricorso ex art. 700 c.p.c., accolto dal Tribunale di Roma, per poter accedere nel terreno occupato dal D.S.G. per eseguire le opere ordinate dal comune di Roma.
Si costituiva l'amministrazione chiedendo la reiezione del ricorso.
Osserva il Collegio che nella fattispecie in esame non trova contestazione la commissione dell'abuso oggetto del provvedimento impugnato, né alcuna censura è specificamente rivolta avverso la disposizione che ordina la demolizione delle opere abusive. Anzi risulta che la ricorrente abbia instaurato causa civile,, di cui vi è prova in atti, anche in ordine alla fase esecutiva, al fine di potere ottemperare alla determinazione comunale .
Ne deriva che l'impugnativa deve ritenersi rivolta essenzialmente avverso la disposta acquisizione al patrimonio comunale in caso di inottemperanza all'ordine di ripristino, trascorso il termine indicato nel provvedimento.
Orbene a riguardo va rilevato che per giurisprudenza oramai costante, l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale (che consegue alla inottemperanza all'ordine di demolizione) non può operare nei confronti del proprietario dell'area rimasto del tutto estraneo alla commissione dell'abuso quando lo stesso non sia rimasto inattivo ma si sia invece adoperato per l'eliminazione dell'abuso con i mezzi offertigli dall'ordinamento, appena venuto a conoscenza della sua esistenza (cfr. TAR Napoli, Sez. IV, 27 marzo 2006, n. 3211 e fra le più recenti: TAR Lazio, Sez. II, n. 1132 del 5 febbraio 2004, si veda anche: TAR Napoli, Sez. VI, 05 giugno 2006 / 05 luglio 2006, n. 7301.
Il ricorso, pertanto, con riferimento all'ultima disposizione contenuta nel provvedimento impugnato, deve essere accolto e, per l'effetto deve essere annullato con riguardo alla previsione dell'acquisizione del bene al patrimonio comunale, in caso di inottemperanza all'ordine di demolizione.
Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda bis, accoglie in parte il ricorso, nei limiti di cui in motivazione e, per l'effetto, annulla il provvedimento impugnato nella parte in cui prevede l'acquisizione del bene per cui è causa al patrimonio pubblico.
 
Cons. Stato Sez. VI, 22-06-2004, n. 4460: « 1. Il Ministro dell'economia e delle finanze, col decreto di data 31 luglio 2002 emesso di concerto col Ministro del lavoro e delle politiche sociali, ha determinato i criteri per l'individuazione degli immobili di pregio da dismettere dal patrimonio pubblico .
I Ministri, col successivo decreto di data 1° aprile 2003 emesso di concerto, hanno individuato - tra gli immobili di pregio - quelli siti in Bologna, alla via Gramsci 2/via Milazzo 8 e di via Amendola 3/via Milazzo 12, di proprieta' dell'I.N.A.I.L..
Con lettere di data 28 gennaio 2004, gli originari ricorrenti hanno ricevuto l'offerta ad acquistare gli immobili di cui sono locatari, con la determinazione del relativo prezzo.
Col ricorso n. 377 del 2004 (proposto al TAR per l'Emilia Romagna), sessantasette conduttori di appartamenti siti negli stessi edifici (come indicati in epigrafe) hanno impugnato i provvedimenti emessi dal Ministero dell'economia e delle finanze e dall'Agenzia del territorio (nonche' gli ulteriori atti presupposti) e ne hanno chiesto l'annullamento per violazione di legge ed eccesso di potere.
2. Col ricorso per regolamento di competenza in esame, il Ministero dell'economia e delle finanze, il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, l'Agenzia dei territorio e l'Osservatorio sul patrimonio degli enti previdenziali hanno chiesto che sia dichiarata la competenza del TAR per il Lazio a decidere il ricorso n. 377 del 2004.
Il TAR, con l'ordinanza n. 53 del 27 aprile 2004, ha trasmesso gli atti al Consiglio di Stato, per la decisione del regolamento di competenza.
Nella fase incidentale, con una memoria depositata in data 31 maggio 2004, l'I.N.A.I.L. ha aderito alle conclusioni formulate col ricorso per regolamento di competenza..
Con una memoria depositata in data 4 giugno 2004 gli originari ricorrenti si sono costituiti in giudizio, hanno chiesto che il ricorso per regolamento di competenza sia dichiarato inammissibile per difetto di contraddittorio e, in subordine, ne hanno chiesto la reiezione per infondatezza.
3. Alla camera di consiglio del 4 giugno 2004 la causa e' stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione
1. Con il ricorso per regolamento di competenza in esame, proposto ai sensi dell'art. 31 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, il Ministero dell'economia e delle finanze, il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, l'Agenzia dei territorio e l'Osservatorio sul patrimonio degli enti previdenziali hanno chiesto che il Consiglio di Stato dichiari la competenza del TAR per il Lazio a decidere il ricorso n. 377 del 2004.
A fondamento del regolamento di competenza, l'Istituto ha dedotto che:
- col ricorso originario, sessantasette conduttori di appartamenti di fabbricati di sua proprieta', siti in Bologna, hanno impugnato gli atti che li hanno individuato tra quelli da dismettere dal patrimonio pubblico , in applicazione dell'art. 3 del D.L. n. 351 del 2001, convertito nella legge n. 410 del 2001;
- tra gli atti impugnati, vi sono i decreti di data 31 luglio 2002 e 1° aprile 2003, emessi dal Ministro per l'economia e delle finanze di concerto col Ministro del lavoro e delle politiche sociali, aventi ad oggetto i criteri da applicare per individuare gli immobili di pregio da dismettere;
- sussiste la competenza del TAR per il Lazio, ai sensi dell'art. 2 della legge n. 1034 del 1971, poiche' tali decreti sono stati emessi da organi centrali dello Stato ed hanno effetti sull'intero territorio nazionale.
2. Va preliminarmente esaminata l'eccezione di inammissibilita', con cui gli originari ricorrenti hanno dedotto che:
- il ricorso di primo grado e' stato notificato all'I.N.A.I.L. non solo quale ente gestore degli edifici, ma anche quale rappresentante della s.r.l. S.C.I.P. (Societa' di cartolarizzazione degli immobili pubblici);
- il ricorso per regolamento di competenza sarebbe stato notificato all'I.N.A.I.L. solo nella qualita' di rappresentante della s.r.l. S.C.I.P., sicche' sarebbe stata violata la regola per cui esso va notificato a tutte le parti in primo grado.
3. Ritiene la Sezione che tale eccezione sia infondata e vada respinta, poiche':
- a p. 2 del ricorso per regolamento di competenza, e' chiaramente specificato che esso e' stato proposto nei confronti dell'I.N.A.I.L. "in proprio e quale procuratrice della S.C.I.P.";
- nella relata di notifica, e' stato precisato che l'atto e' stato notificato all'I.N.A.I.L. "quale rappresentante della S.C.I.P." e "gestore del patrimonio ad essa trasferito".
Cio' comporta che - da quanto emerge per tabulas - il ricorso in esame e' stato notificato a tutte le parti intimate innanzi al TAR.
4. Passando all'esame del ricorso per regolamento di competenza, ritiene l'Adunanza Plenaria che esso sia fondato e vada accolto.
Come hanno dedotto le Amministrazioni istanti, gli originari ricorrenti non solo hanno chiesto l'accertamento dei loro diritti ad acquistare gli immobili in questione e la produzione degli effetti di contratti di compravendita, ai sensi dell'art. 2932 c.c., ma hanno anche impugnato - tra gli altri - il decreto di data 31 luglio 2002, emesso dal Ministro dell'economia e delle finanze di concerto col Ministro del lavoro e delle politiche sociali, che ha determinato i criteri per individuare gli immobili di pregio da dismettere dal patrimonio pubblico.
Poiche' l'impugnato decreto ha efficacia sull'intero territorio nazionale (cosi' come avrebbe una corrispondente efficacia una eventuale sentenza che ne disponesse l'annullamento), deve farsi applicazione del principio, costantemente affermato da questo Consiglio, per il quale sussiste la competenza del TAR per il Lazio, ai sensi dell'art. 3 della legge n. 1034 del 1971, quando e' impugnato un atto amministrativo avente efficacia sull'intero territorio nazionale, quando costituisce una possibile causa invalidante di altri atti impugnati ovvero incide sulla fondatezza di una ulteriore pretesa di parte ricorrente (cfr. Ad. Plen., 18 marzo 2004, n. 5; Ad. Plen., 14 ottobre 1992, n. 13; Sez. VI, 7 agosto 2003, n. 4571; Sez. VI, 2 aprile 2003, n. 1703; Sez. VI, 18 marzo 2003 , n. 1429; Sez. VI, 8 gennaio 2003, n. 29; Sez. VI, 5 novembre 2002, n. 6045).
3. Per le ragioni che precedono, il ricorso in esame va accolto e va dichiarata la competenza del TAR per il Lazio a decidere il ricorso n. 377 del 2004, proposto al TAR per l'Emilia Romagna».
 
T.A.R. Lombardia Milano Sez. III, 23-06-2009, n. 4127: « 2) Con il primo motivo il ricorrente deduce il vizio di incompetenza, il quanto l'adozione del provvedimento di rilascio non rientrerebbe tra le competenze del Presidente dell'ALER essendo riconducibile alle attribuzioni comunali, atteso che l'art. 13 del D. L.vo 2000 n. 267 assegna ai Comuni tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione e il territorio comunale, con particolare riferimento ai settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell'assetto e dell'utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico "salvo quanto espressamente attribuito ad altro soggetto dalla legge statale o regionale secondo le rispettive competenze".
Il motivo è infondato.
In generale, il Tribunale ha già precisato che "l'ordine di rilascio dell'alloggio risultante occupato senza titolo appartiene alla categoria dei provvedimenti relativi alla conservazione del patrimonio pubblico e non risulta, pertanto, facente parte della previsione di cui all'articolo 95 del D.P.R. n. 616 del 1977, che attribuisce in via generale ai Comuni le funzioni amministrative concernenti l'assegnazione di alloggi di edilizia residenziale pubblica" (cfr. T.A.R. Milano, sez. II, 29 novembre 2001 n. 7641), sicché il riferimento fatto dal ricorrente al contenuto dell'art. 13 del d.lvo 2000 n. 267 non appare decisivo ai fini del radicamento in capo al Comune di Milano della competenza ad adottare i provvedimenti di rilascio, atteso che la materia di riferimento è la conservazione del patrimonio pubblico e non i servizi alla persona o l'utilizzazione del territorio.
In ogni caso, va osservato che l'art. 3, comma 41, della legge regionale 2000 n. 1 mantiene in capo alle Regioni "la determinazione dei criteri generali per l'assegnazione e la gestione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica".
In esercizio di tale competenza la Regione Lombardia ha adottato il regolamento regionale 2004 n. 1, che, all'art. 24, comma 2, dispone che "il legale rappresentante dell'ente proprietario o dell'ente gestore, se delegato, dispone il rilascio degli alloggi di erp nei confronti degli occupanti senza titolo".
Ne deriva che il quadro normativo di riferimento ora ricordato consente di ritenere radicato in capo al Presidente dell'Aler il potere di adottare il decreto di rilascio oggetto dell'impugnazione proposta, con conseguente insussistenza del vizio di incompetenza lamentato dal ricorrente.
Va, pertanto, ribadita l'infondatezza del motivo in esame».
 
Cass. civ. Sez. I, 10-02-2006, n. 2995: « Con l'ottavo motivo di ricorso, il L., denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 1140, 1142 e 828 c.c., comma 1, L. 20 giugno 1909, n. 364, art. 9, censura la sentenza impugnata per non aver tenuto conto che l'autorità da epoca remota era a conoscenza dell'esistenza dei beni sequestrati al ricorrente, in tal modo manifestando il più completo disinteresse riguardo ad essi, dal che consegue che trattandosi di oggetti comuni, essi ben hanno potuto essere oggetto di usucapione.
La lettura dei motivi di ricorso, in parte ripetitivi, richiede una razionalizzazione della materia in contestazione, palesandosi l'opportunità di un'analisi delle doglianze del ricorrente, polarizzate intorno a questioni omogenee, che si ritiene di individuare, nell'ordine logico di trattazione, nel modo che segue:
l'interesse culturale del bene, da cui consegue l'ascrivibilità dei beni sequestrati al patrimonio indisponibile dello Stato (motivi primo, quinto e settimo); il regime probatorio in ordine alla proprietà dei beni archeologici (motivi secondo, terzo e quarto); i rapporti tra giudicato civile e penale (motivo sesto);
l'usucapibilità dei beni archeologici (motivo ottavo).
Sotto il primo profilo, la legislazione di tutela dei Beni Culturali, in particolare dei beni archeologici, è informata al presupposto fondamentale, in considerazione dell'importanza che essi rivestono - anche alla luce della tutela costituzionale del patrimonio storico- artistico garantita dall'art. 9 Cost. -, dell'appartenenza allo Stato dei beni rinvenuti gli istituti dell'occupazione e dell'invenzione, quali modi di acquisto della proprietà (artt. 923 e 929 c.c.), di cui è applicazione la disciplina del "tesoro" (art. 932 c.c.), sono derogati in considerazione della peculiarità degli oggetti, per cui l'art. 826 c.c., comma 2, assegna al patrimonio indisponibile dello Stato "le cose d'interesse storico, archeologico, paletnologico, paleontologico e artistico, da chiunque e in qualunque modo ritrovate nel sottosuolo": disciplina confermata dalla L. n. 1089 del 1939, artt. 44, 46, 47 e 49, cui rinvia l'art 932 c.c., comma 2. In prosieguo di tempo, prima il D.Lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, art. 88, Beni Culturali, che quelle norme ha abrogato (art. 166), ha disposto che i beni di cui all'art. 2 (che alla lett. a) enumera "le cose mobili e immobili che presentano interesse artistico, storico, archeologico o demo-etno-antropologico"), da chiunque e in qualunque modo ritrovati, appartengono allo Stato, e, attualmente, il D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, art. 91, Codice dei Beni Culturali e del paesaggio (D.Lgs. n. 490 del 1999, art. 184), dispone l'appartenenza al demanio o al patrimonio indisponibile dello Stato delle cose, a seconda se immobili o mobili, di cui all'art. 10 (cioè "che presentano interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico").
Va in primo luogo sgombrato il campo da un palese fraintendimento nel quale incorra il ricorrente, nel momento in cui, proponendosi di dimostrare la non appartenenza al patrimonio pubblico degli oggetti di cui e stato trovato in possesso, assume che per gli stessi (che dunque non avrebbero valore culturale) non è intervenuto il riconoscimento dell'autorità dal quale soltanto discende la sottoposizione alla legislazione protezionistica.
Il riconoscimento, che in gergo è detto "notifica", è previsto per le sole cose di proprietà privata, al fine di assoggettarle alle limitazioni e agli obblighi della legislazione di tutela (L. n. 1089 del 1939, art. 3; D.Lgs. n. 490 del 1999, art. 5; D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 15): per quarte il presupposto è che si tratti di cose in cui l'interesse culturale sia "particolarmente importante", ovvero, ai fini dell'assoggettamento alla tutela, non basta la nera appartenenza alle categorie storica, artistica, archeologica, che viceversa è sufficiente, ove di proprietà pubblica, a far scattare, tra l'altro, l'obbligo dei legali rappresentanti degli enti alla compilazione degli speciali elenchi (L. n. 1089 del 1939, art. 4;
D.Lgs. n. 490 del 1999, art. 5: tuttavia con effetti ricognitivi, non costitutivi). Che le cose per il conseguimento delle quali il Ministero per i Beni Culturali ha agito in giudizio, non siano state notificata, non significa nè che le stesse non abbiano valore culturale (ma sul punto si tornerà in seguito), nè che esse non appartengano al patrimonio pubblico . Anzi, è proprio vero il contrario: la notifica depone per la proprietà privata del bene, mentre per l'assoggettamento delle cosa alla proprietà pubblica (il che avviene, per i beni archeologici, al momento del loro rinvenimento) è sufficiente la presenza dell'oggetto dell'interesse storico, artistico, archeologico, anche semplice, o generico, abbia questo costituito o meno oggetto di accertamento. Questo spiega perchè, prima di determinarsi a procedere alla rivendicazione delle cose, lo Stato non operi formali riconoscimenti dell'interesse culturale (la notifica dei beni in possesso di privati cittadini, da parte dell'amministrazione potrebbe significare, anzi, una presunzione di proprietà privata), e nemmeno può trarsi argomento dalla remota conoscenza della detenzione privata delle cose, circa la non rilevanza dell'interesse, attesa l'imprescrittibilità della rei vindicatio.
Va osservato, per completezza, con riferimento al recente Codice dei Beni Culturali, di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, non ancora emanato al momento della notifica del ricorso per Cassazione, e per questo citato dal ricorrente solo nella memoria per la discussione, che le esigenze di conoscenza del patrimonio pubblico al fine di una sua miglior tutela, e di certezza delle situazioni proprietario, hanno convinto negli ultimi anni della necessità, da un lato, di dare impulso alla catalogazione dei beni (vedi, tra l'altro, la L. 13 aprile 1990, n. 84, e l'art. 17 del Codice), dall'altro di procedere alla verifica dell'interesse culturale dei beni storico-artistici, anche di proprietà pubblica (art. 12, comma 3, Codice): resta però il principio fondamentale per cui, fino al compimento della verifica di "culturalità" (qualora questa dovesse avere esito negativo), le cose sono comunque sottoposte alla legislazione di tutela (art. 12, comma 1), e che la verifica concernente i beni di proprietà pubblica, non si estrinseca in una formale "dichiarazione" (art. 13, comma 2, Codice). Contrariamente a quanto dedotto con il settimo motivo, per cui il t.u. citato dei Beni Culturali avrebbe diviso i beni ontologicamente culturali da quelli per i quali è richiesto specifico accertamento di culturalità, va precisato che il riconoscimento di culturalità non è provvedimento costitutivo, che si basi sull'esercizio della discrezionalità amministrativa, ma solo atto di certazione, che rivela prerogative che il bene possiede per le sue caratteristiche. Che l'atto di certazione non sia intervenuto, non significa certo che lo stesso sia di proprietà privata, od oggetto di libera apprensione ed usucapione.
La mancata "notifica" dei beni, dunque, non dimostra che il bene non appartiene al patrimonio pubblico, anzi, dimostra il contrario.
Sostiene il ricorrente che non tutti gli oggetti archeologici, per il semplice fatto di appartenere alla categoria - per essere stati reperiti nel sottosuolo - possono essere considerati di interesse archeologico, ma che per la diffusione che essi hanno sul territorio del nostro paese, il cui sottosuolo archeologico è particolarmente ricco, non rivestono particolare significato per le scienze dell'antichità.
Va osservato in proposito che, se anche fosse vero il presupposto da cui il ricorrente muove, esso sarebbe smentito in fatto nella misura in cui, attraverso la pur succinta motivazione del Giudice di merito (la motivazione per relationem è consentita ove comunque espliciti, come nella specie, il percorso argomentativo autonomo compiuto dal Giudice di secondo grado alla luce dei motivi dell'impugnazione:
Cass. 14/02/2003, n. 2169, rv. 561341), si attesta che la modestia del valore dei beni sequestrati al L. non esclude l'interesse archeologico "anche per il solo profilo di enumerazione degli oggetti appartenenti ad un certo tipo, con riferimento alle antiche civiltà sannitica, apula e tarantina, ovvero etrusco-laziale (il periodo interessato va dal 20^ secolo a.c. al 3^-4^ secolo d.c.), enumerazione che comunque costituisce materia della scienza archeologica e storica". Non va dimenticato, infatti, che per un'altra parte degli oggetti la restituzione allo Stato fu esclusa dal Tribunale, poichè all'esito degli accertamenti peritali erano stati ritenuti non autentici o di scarso interesse. Il che significa che per gli altri è stata ritenuta l'esistenza dell'interesse culturale, in misura tale da determinarne l'appartenenza al patrimonio indisponibile dello Stato: il riferimento alla sentenza 01/12/2004, n. 22501, contenuto nella memoria del ricorrente, è per questo irrilevante, attenendo quella pronuncia alla diversa questione della sindacabilità del giudizio relativo all'interesse culturale degli oggetti, formulato dalla Soprintendenza.
La questione però, a parere del collegio, deve essere diversamente impostata nei suoi presupposti teorici.
La teoria c.d. "dell'interesse qualificato", per cui sarebbe necessario un quid pluris per determinare l'interesse archeologico del bene (secondo il ricorrente occorrerebbe, addirittura, un pregio artistico), rispetto alla mera appartenenza alla categoria degli oggetti archeologici, in quanto reperiti nel sottosuolo, va verificata sia alla luce del testo normativo, sia in connessione alle regole ed agli scopi della disciplina archeologica: cui è pur necessario fare appello, per via del richiamo normativo a nozioni di dominio delle discipline extragiuridiche. La stessa definizione di culturalità, secondo la dottrina tradizionale, si presenta problematica, atteso che l'ordinamento non ne offre una qualifica unitaria e riassuntiva e che lo stesso riferimento della legge, alle "testimonianze materiali aventi valore di civiltà" (vedi ora art. 2, comma 2, Codice), non si presenta come nozione giuridicamente valida, ma liminale, ovvero una nozione a cui la normativa giuridica non da un proprio contenuto, che viceversa deve esser definito mediante il rinvio a discipline non giuridiche.
Pur non potendosi ignorare l'utilità pratica che l'accoglimento della teoria dell'interesse qualificato potrebbe comportare - per l'alleviamento dagli oneri di conservazione che ne conseguirebbe -, non sembra che il testo normativo possa avvalorare, nella gradualità dell'interesse culturale su cui si articola la L. n. 1089 del 1939, la nozione di un filtro preventivo all'interesse base.
L'artificiosità di uno sdoppiamento tra categoria delle cose archeologiche e categoria delle cose d'interesse archeologico, non trova sostegno nel dettato normativo. La L. n. 1089 del 1939, art. 1, sottopone alla normativa tutte le "cose, immobili e mobili, che presentano interesse artistico, storico, archeologico o etnografico", e così pure l'art. 2 t.u. citato dei beni culturali, e da ultimo, l'art. 10 del Codice.
La formula, riprodotta testualmente nell'art. 839 c.c., secondo cui "sono soggette alla presente legge le cose, immobili e mobili, che presentano interesse, artistico, storico", ecc., non sembra idonea a restringere, all'interno delle categorie (ad. es., le cose archeologiche), le sottocategorie (le cose d'interesse archeologico):
l'art. 1 esprime semplicemente una generica volontà legislativa di ripartire i beni, globalmente considerati, tra i grandi settori della cultura, senza indicazioni valutative o restrizioni. La stessa elencazione legislativa e unanimemente considerata solo esemplificativa. Risulterebbe allora contraddittorio che, proprio nella dichiarazione degli intenti programmatici di tutela, diretti a ricomprendere la più ampia gamma possibile di testimonianze culturali, la legge fornisse indicazioni per un'autolimitazione.
All'espressione "cose che presentano interesse" non va assegnato valore diverso da quello, più chiaramente esplicato nella lett. a) dell'art. 1 ("cose che interessano"), di una generica "presa in considerazione" dell'oggetto da parte delle varie branche delle discipline umanistiche.
In particolare, per gli oggetti archeologici di nuova scoperta, la dizione categorica dell'art. 44 ("le cose ritrovate appartengono allo Stato") non lascia adito a distinzioni suggerite dal grado di interesse del bene riportato alla luce. Ed è una formula cha, a scanso di equivoci, la legge ripete a sigillo di ogni possibile circostanza in cui avvenga il ritrovamento, non solo a seguito di ricerche effettuate dal Ministero, ma anche su concessione (L. n. 1089 del 1939, art. 46, comma 1), su autorizzazione (art. 47, comma 3), o fortuitamente (art. 49, comma 1)" il t.u. citato lo prevede complessivamente nell'art. 88, il Codice nell'art. 91.
L'attribuzione ai privati delle cose scoperte, in luogo dell'indennità di occupazione, o come premio per il ritrovamento (art. 89, comma 4, t.u. citato, art. 92 Codice, che prevede, come alternativa rimessa alla scelta dell'interessato, una detrazione d'imposta), integra in ogni caso un trasferimento dallo Stato, che è in via assoluta il riservatario della proprietà dell'oggetto archeologico, indipendentemente dal rilievo storico e dal pregio artistico.
La riserva allo Stato, chiaramente sancita dagli artt. 822 e 826 c.c., funziona da meccanismo di tutela delle cose ritrovate nella prima delicata fase del ritrovamento e della classificazione da parte degli organi tecnici: il meccanismo mette al riparo le cose, dall'applicazione, nella prima fase della loro vita giuridica, degli istituti del diritto comune (ad es., dell'art. 932 c.c.), impedendo il formarsi su di essi di diritti privati.
La tematica del dibattito sulla culturalità delle singole componenti il patrimonio storico-artistico si è incentrata sull'individuazione di un valore immanente al supporto materiale della cosa, la cui necessita di tutela trascenderebbe il regine proprietario del bene.
La presenza di tale valore non comporta che il medesimo debba comunque esser sottoposto ad una valutazione del pregio, secondo una variabilità insita nel mutamento dei gusti e dei modelli di riferimento. Una valutazione di questo tipo si confà, nelle categorie esemplificative menzionate dall'art. 1, ai soli beni artistici, con l'avvertenza comunque che la variabilità della valutazione estetica non esclude una rilevanza dell'opera nella ricostruzione storicistica dei gusti epocali.
La concezione del bene culturale ha conosciuto, a partire dalla Commissione d'indagine per la tutela e valorizzazione del patrimonio storico-artistico, insediata con L. 26 aprile 1964, n. 310 (nota come Commissione Franceschini dal nome del Presidente), un Iter unitario che, in luogo della pluralità delle "cose d'arte", ha individuato una categoria concettuale unitaria, tesa ad accomunare tutti i beni "aventi riferimento alla storia della civiltà".
Non si possono, tuttavia, perdere di vista la peculiarità proprie di ogni settore culturale. La stessa Commissione Franceschini ammette l'esistenza di esigenze differenti, proprie di ognuna delle categorie di beni elencate dalla L. n. 1089 del 1939, art. 1. Alla cosa d'interesse archeologico non può darsi altro connotato, se non di appartenere al passato e provenire dal sottosuolo, poichè niente può essere trascurato nell'ottica ricostruttiva delle civiltà antiche. Per ogni area archeologica è indispensabile per lo studioso la conoscenza di tutti gli oggetti provenienti dal sottosuolo, singolarmente e nella reciproca connessione. Non è solo importante assicurare alla conservazione un determinato oggetto, nella sua integrità, quanto conoscerne la provenienza ed il contesto.
Avendo riguardo agli scopi che la moderna concezione scientifica dell'archeologia si propone, sembra il risultato di un sofisma assumere che oggetti archeologici non interessino l'archeologia.
Scriveva uno dei più insigni studiosi di archeologia classica, che "ogni scavo distrugge una documentazione accumulatasi in millenni.
Perciò questa documentazione deve esser rilevata, via via che viene alla luce e che viene asportata, con estrema esattezza, in modo che la situazione originaria di ogni minimo oggetto reperito possa essere in qualunque momento ricostruita a tavolino e interpretata, anche a distanza di anni, da altri studiosi, sotto nuovi punti di vista".
Scopo dell'archeologia è di ricostruire la storia dei popoli, e della storia fanno parte non solo la vita e gli ambienti delle classi dominanti, ma anche la vita di tutti i giorni delle popolazioni antiche, e la vita quotidiana non si può immaginare se non con le componenti povere, con le suppellettili semplici, prive di valore estetico.
Che in un secondo momento, dopo il compimento dei necessari rilievi e l'inventario degli oggetti rinvenuti, parte di essi possa essere scartata, ed eventualmente ceduta a terzi, non toglie che in linea di principio la cosa debba appartenere allo Stato, al fine di impedire che attraverso la libera occupazione da parte dei privati, si distrugga la stratificazione di dati conoscitivi, accumulati nei secoli.
La proprietà privata dei beni trovati in possesso del L., dunque, non può sostenersi nè in base alla mancata notifica dell'interesse culturale rivestito dagli stessi, nè in base alla pretesa assenza d'interesse culturale. I motivi primo, quinto e settimo, vanno rigettati».
 
Cass. civ. Sez. II, 09-06-1997, n. 5124: « 6. Va innanzi tutto disposta la riunione dei ricorsi, separatamente proposti contro la stessa sentenza, a norma dell'art. 335 c.p.c.
7. Con l'unico motivo d'impugnazione le ricorrenti amministrazioni denunziano violazione e falsa applicazione degli artt. 647, 648, 1324 e 1362 c.c. con riferimento agli artt. 360 n. 3 c.p.c.; violazione dell'art. 112 c.p.c. con riferimento all'art. 360 n. 4 c.p.c.; omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, con riferimento all'art. 360 n. 5 c.p.c. Affermano che la Corte d'appello non ha tenuto in alcun conto eccezioni da loro proposte - secondo cui: a) la disponente non aveva sottoposto ad alcun limite temporale l'esecuzione del legato, per cui, in assenza di termine, l'inadempimento non poteva consistere che in un adempimento assoluto e definitivo e non solamente in un ritardo, b) la risoluzione del legato poteva pronunziarsi solo in presenza d'un inadempimento determinato da colpa grave del legatario,
c) la previsione della risoluzione del legato non poteva essere tratta da una clausola destinata a disciplinare un'ipotesi completamente diversa da quella in esame - ed ha erroneamente applicato le norme su richiamate con una motivazione lacunosa ed incerta. Sostengono, inoltre, che la Corte, nel valutare il loro comportamento, doveva tener presente la situazione esistente al momento della proposizione della domanda giudiziale e non far riferimento ad un periodo ultraventennale, o quanto meno ha errato allorché s'é astenuta dall'indagare sull'influenza negativa esercitata dall'azione giudiziaria intrapresa dall'erede e dall'esecutore testamentario, che aveva introdotto nella vicenda elementi di ulteriore difficoltà ed incertezza, di ostacolo al regolare svolgimento della procedura diretta a soddisfare l'onere in questione. Affermano, infine, che la Corte ha condotto l'indagine sull'inadempimento su un piano privatistico, senza considerare la natura soggettiva del legatario e la natura degli atti necessari per adempiere al legato, circostanze certamente presenti alla defunta, che non aveva posto alcun limite temporale all'attività dello Stato. Le censure sono fondate. Dopo aver ricordato il compito ad essa affidato da questa Corte Suprema con la sentenza 15 marzo 1991 n. 2782 e dopo aver riportato il testo della disposizione testamentaria attributiva del legato ed impositiva dei relativi oneri, la Corte d'appello quale giudice di rinvio ha affermato che "lo Stato italiano, in un arco di tempo di oltre vent'anni dall'apertura della successione, non ha posto in essere alcuna forma di adempimento delle varie clausole che oneravano il legato". Ha poi elencato gli atti compiuti dallo Stato (a partire dal 6 novembre 1972) in esecuzione delle leggi e delle disposizioni amministrative in materia di acquisizione di beni al patrimonio pubblico ma li ha giudicati "attività prevalentemente non indispensabili, addirittura superflue se non dannose, che possono ritenersi meramente propedeutiche all'effettivo adempimento cui lo Stato era tenuto". Inoltre, nel confutare le tesi difensive delle Amministrazioni pubbliche, ha posto in rilievo che l'adempimento degli oneri costituiva motivo determinante dell'attribuzione dell'immobile e che la stessa testatrice aveva previsto la risoluzione del legato sotto forma di revoca dell'assegnazione a beneficio degli eredi. Ha affermato, infine, che lo Stato non aveva fornito in giudizio la prova della non imputabilità dell'inadempimento.
Così decidendo, il giudice di rinvio, nell'accertare la volontà della defunta in vista della soluzione da dare alla domanda di risoluzione della disposizione testamentaria in questione, non ha adeguatamente considerato che, nel disporre il lascito a favore dello Stato e nel configurare gli oneri a carico del legatario, la "de cuius" non aveva apposto alcun limite temporale all'esecuzione della sua volontà; né ha valutato se tale mancanza fosse o meno da ricollegarsi alla scelta, come legatario, dello Stato, come unico soggetto in grado di soddisfare pienamente le finalità perseguite, ma vincolato a leggi e a norme amministrative poste a tutela dell'interesse pubblico, la cui osservanza avrebbe certamente richiesto tempi lunghi di esecuzione in relazione sia alla necessità della preventiva acquisizione dell'immobile al patrimonio pubblico , che richiedeva la collaborazione di altre Amministrazioni, diverse da quella della Pubblica Istruzione, competenti per i vari atti (dall'accertamento della consistenza del lasciato a quello circa lo stato di non litigiosità del legato), sia alla complessità del contenuto degli oneri, che non si esaurivano in un unico atto ma richiedevano una lunga ed articolata attività giuridica e materiale (dalla nomina della commissione consultativa alla creazione di una organica collezione o scelta di opere od oggetti d'arte del Settecento e dell'Ottocento).
Inoltre, considerata la mancanza di un termine, il giudice di rinvio aveva il dovere di spiegare per quali ragioni, fondate su elementi di fatto certi, nel comportamento dello Stato (che non aveva rinunziato al legato ma aveva anzi provveduto ad "accettarlo" fin dal 20 ottobre 1976) dovesse ravvisarsi un inadempimento che potesse giustificare la decisione di risoluzione della disposizione testamentaria: l'art. 648 c.c., infatti, configura un'ipotesi di inadempimento assoluto e definitivo e non quella d'un semplice ritardo, e nelle obbligazioni senza prefissione d'un termine può parlarsi di inadempimento solo quando la prestazione diventi materialmente o giuridicamente impossibile o il soggetto passivo manifesti con atti o fatti univoci l'intenzione di non adempiere.
In altre parole, in assenza d'un termine e in considerazione, a norma dell'art. 1183 c.c., della natura della prestazione (complessa e di non immediata eseguibilità) non può trovare applicazione il principio "quod sine die debetur statim debetur"; ed anche se il creditore non abbia proposto un'istanza di fissazione del termine, il giudice può ritenere verificato l'inadempimento solo se reputi che il ritardo del debitore sia incompatibile con la natura della prestazione e riveli perciò la volontà di non adempiere, o se sia un comportamento da parte sua che manifesti anche indirettamente ma in modo certo ed inequivoco (come in caso di attribuzione all'immobile di una destinazione diversa o contraria a quella voluta da "de cuius") un disinteresse irreversibile all'attuazione dell'onere.
Il giudice di rinvio ha altresì affermato che la prova della non imputabilità dell'inadempimento incombeva al debitore, il quale non l'aveva fornita, omettendo però sia di considerare l'attività espletata per la necessaria preventiva acquisizione dei beni al patrimonio pubblico sia di valutare la copiosa documentazione offerta dalle convenute Amministrazioni.
Giova ricordare, a tal proposito, che la risoluzione della disposizione testamentaria domandata dall'erede è espressamente qualificata dall'art. 648 c.c. come risoluzione per inadempimento, per cui trovano applicazione le norme che disciplinano questo rimedio generale all'inesecuzione di obbligazioni, con particolare riferimento sia all'importanza che all'imputabilità del fatto oggettivo del mancato adempimento, imputabilità che, trattandosi di prestazione a titolo gratuito, deve configurarsi a titolo di dolo o colpa grave in relazione alla diligenza minima cui è tenuto l'onerato.
In tale ottica il giudice doveva dare il dovuto rilievo anche al tempo impiegato nella richiesta e nell'attesa dell'autorizzazione governativa prescritta dall'art. 17 c.c. per conseguire il legato. Il fatto che questa Corte Suprema, con la precedente sentenza n. 2782 del 15 marzo 1991, abbia ritenuto che lo Stato non ha bisogno della predetta autorizzazione, non toglie valore al fatto storico in sé considerato, al quale doveva essere dato rilievo al fine di valutare l'atteggiamento soggettivo del legatario con riguardo all'effettiva volontà di adempiere all'onere imposto con la disposizione testamentaria e allo svolgimento in tal senso d'una precisa e continua attività.
Non si sottraggono alle censure delle Amministrazioni ricorrenti, in ordine alla motivazione quanto meno insufficiente, neppure le affermazioni del giudice di rinvio riguardanti la previsione della risoluzione ad opera della stessa "de cuius", ravvisata in una clausola testamentaria della quale non si illustra il rapporto col legato in questione.
Va osservato, in conclusione, che dalla lettura della sentenza impugnata emerge un'interpretazione della scheda testamentaria condotta in violazione dei criteri di ermeneutica negoziale indicati dalla legge, una falsa applicazione dei principi relativi all'accertamento dell'inadempimento delle obbligazioni a carico dell'onerato, ed una motivazione di volta in volta mancante, contraddittoria o insufficiente sulle varie questione che dovevano essere affrontate e risolte per una corretta definizione della controversia. Per cui è necessario cassare la sentenza stessa e rinviare la causa ad altro giudice per un nuovo esame rispettoso dei principi di diritto finora enunciati».
 
Cass. civ. Sez. Unite, Ord., 04-12-2009, n. 25504: « Il ricorso è infondato.
L'azione della Procura della Corte dei Conti, come risulta dall'atto di citazione ed ha osservato il Procuratore generale, non è rivolta a far valere l'inadempimento della società concessionaria agli obblighi derivanti dalla concessione e dalla relativa convenzione, nè la mancata applicazione o il mancato pagamento delle penali previste da detti atti, costituenti, invece l'oggetto del giudizio intrapreso dalla società davanti al giudice amministrativo, bensì (causa pretendi) il danno erariale conseguente alla ritardata attivazione, all'omessa realizzazione dei previsti collegamenti della rete, nonchè all'inefficace funzionamento del sistema di gestione e controllo del gioco in denaro; e quindi alla impossibilità di verificare la conformità del gioco con vincite in denaro alla normativa in vigore, con conseguente sperpero delle molteplici risorse finanziarie pubbliche impiegate per tali finalità. Mentre per i dirigenti dell'Amministrazione il danno erariale è collegato al fatto di non avere gli stessi attivato i poteri di vigilanza e di controllo sull'attività della concessionaria stabiliti dal D.M. n. 86 del 2004, art. 5; D.M. 1 ottobre 2004, art. 17, nonchè artt. 20, 24 e 27 della convenzione,in tal modo concorrendo alla produzione del danno cagionato da quest'ultima.
Il petitum, infine, è rappresentato non dal tantundem delle penali non versate, bensì dallo spreco delle risorse finanziarie pubbliche impiegate inutilmente,vista l'inefficacia del servizio pubblico. Con richiesta alla Sezione giudicante di determinare il risarcimento in via equitativa ai sensi dell'art. 1226 cod. civ., possibilmente utilizzando per la concreta liquidazione, l'importo delle cauzioni e delle penali,in quanto già ritenute dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, "sufficienti a tutelare adeguatamente l'interesse dell'amministrazione per il corretto andamento della gestione del gioco e per la salvaguardia del conseguente introito erariale":
perciò indicate dal Procuratore agente soltanto quale parametro utile e più attendibile per quantificare l'entità del danno suddetto e nel contempo garantire che la valutazione non divenisse arbitraria, rivelando invece il processo logico sul quale è fondata la relativa richiesta.
3. Al lume di queste premesse non è ipotizzabile una situazione di difetto assoluto di giurisdizione: configurabile solo quando manchi nell'ordinamento una norma di diritto astrattamente idonea a tutelare l'interesse dedotto in giudizio (Sez. un. 3318/84), si che non possa individuarsi alcun giudice titolare del potere di decidere (Sez. un. 10375/07 e 7577/06). Laddove la situazione suddetta non ricorre nel caso in specie, anzitutto per la disposizione dell'art. 28 Cost., che nel fissare la responsabilità dei funzionari e dei dipendenti dello Stato e degli enti pubblici per gli atti compiuti in violazione di diritti ha introdotto un precetto di carattere generale che vede chiamati a rispondere dei danni arrecati al patrimonio pubblico tutti coloro che nell'esercizio delle rispettive funzioni abbiano determinato o concorrono a determinare un depauperamento erariale.
E,quindi - ed in via più specifica - perchè il R.D. n. 1214 del 1934, art. 52, stabilisce che "I funzionari impiegati ed agenti, civili e militari, compresi quelli dell'ordine giudiziario e quelli retribuiti da amministrazioni, aziende e gestioni statali a ordinamento, autonomo, che nell'esercizio delle loro funzioni per azione od omissione imputabili anche a sola colpa o negligenza cagionino danno allo Stato e ad altra amministrazione dalla quale dipendono sono sottoposti alla giurisdizione della Corte nei casi e modi previsti dalla legge sull'amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato e da leggi speciali"; e che (comma 2) "La Corte, valutate le singole responsabilità, può porre a carico dei responsabili tutto o parte del danno accertato o del valore perduto".
Con tale contenuto la normativa in questione individua, anzitutto, i soggetti tutelati dall'istituzione della responsabilità amministrativa che (in virtù di essa) sono soltanto lo Stato ed ogni altro ente pubblico. E, quindi, manifesta l'intendimento di non limitare la categoria dei "responsabili" ai soli soggetti che hanno instaurato con taluno di detti enti un "rapporto di impiego", dato che agli "impiegati" ha aggiunto le categorie degli "ufficiali" o "funzionari" (esercitanti un pubblico ufficio o una pubblica funzione indipendentemente dal titolo, che può essere anche onorario), dei "dipendenti" (anche a titolo obbligatorio), nonchè degli "amministratori" (per nomina dall'alto o per elezione dal basso); per poi concludere con il termine "agenti" che in sè stesso tende a comprendere qualunque soggetto che, a qualsivoglia titolo - e perfino per incarico occasionale-esplichi attività per conto dell'amministrazione.
Per questa ragione le Sezioni Unite, onde individuare l'estensione della giurisdizione della Corte dei Conti in relazione alla posizione dell'autore responsabile del danno erariale, si sono avvalse anzitutto del criterio c.d. dell'appartenenza - cioè dell'essere il soggetto parte integrante (e costitutiva) di una p.a. - soprattutto in virtù di un rapporto organico,o di pubblico impiego; e quindi hanno enucleato la nozione di rapporto di (semplice) servizio (in senso lato).
La quale,come è noto, è configurabile tutte le volte in cui il soggetto, persona fisica o giuridica, benchè estraneo alla Pubblica Amministrazione, venga investito, anche di fatto, dello svolgimento, in modo continuativo, di una determinata attività in favore della medesima Pubblica. Amministrazione, nella cui organizzazione, perciò, si inserisce, assumendo particolari vincoli ed obblighi funzionali ad assicurare il perseguimento delle esigenze generali, cui l'attività medesima, nel suo complesso, è preordinata (Cass. sez. un. 15599/2009; 22652/2008; 24002/2007; 22513/2006; 1377/2006).
In ragione del sempre più frequente operare dell'amministrazione fuori degli schemi del regolamento di contabilità di Stato e tramite soggetti in essa non organicamente inseriti, infatti, la responsabilità amministrativa per danno patrimoniale ad ente pubblico richiede ormai una relazione meramente funzionale tra l'autore dell'illecito e l'amministrazione pubblica che non implica necessariamente un rapporto di impiego in senso proprio: essendo sufficiente la compartecipazione del soggetto all'attività dell'amministrazione pubblica e divenendo irrilevante che lo stesso sia una persona fisica o una persona giuridica, pubblica o privata;
così come divengono irrilevanti la natura giuridica dell'atto di affidamento ed il titolo in base al quale la gestione del pubblico denaro è svolta. Ed il baricentro per discriminare la giurisdizione ordinaria da quella contabile viene così spostato dalla qualità del soggetto e da quella dell'atto di investitura - che ben possono essere "privati" - all'evento dannoso prodotto,nonchè alla natura del danno e degli scopi perseguiti (Cass. sez. un. 19815/2008;
14825/2008; 4511/2006).
4. La Corte deve allora dare continuità alla propria giurisprudenza regolatrice che in questi anni ha costantemente affermato il principio che, ai fini dell'esercizio della giurisdizione contabile di responsabilità, l'attività svolta da una società - privata o pubblica - in virtù di concessione amministrativa, è qualificabile come esercizio di una funzione amministrativa e determina l'inserimento della società stessa nell'apparato organizzativo della p.a., dando luogo ad un vero e proprio rapporto di servizio, pienamente idoneo a giustificare l'esercizio della giurisdizione contabile: in quanto detta società, in considerazione dei compiti e delle funzioni alla stessa devolute dalla concessione, e comportanti l'esercizio di poteri autoritativi nei confronti dei terzi,nonchè l'assunzione della veste di "agente dell'amministrazione" deve ritenersi funzionalmente e temporaneamente inserita nell'apparato organizzativo della p.a. conferente la gestione del servizio, che in difetto l'ente avrebbe potuto-dovuto gestire in proprio (Cass. sez. un. 17347/2009; 19815/2008; 8409/2008; 2289/2008).
Non può allora dubitarsi che in detta tipologia di rapporti rientri la concessione attribuita da A.A.M.S., in attuazione del D.P.R. n. 640 del 1972, art. 14 bis, a seguito di opportuna selezione, di apparecchi di divertimento o intrattenimento "della rete o delle reti dell'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato per la gestione telematica degli apparecchi di cui all'art. 110, comma 6 citato T.U.L.P.S. (T.U. leggi di pubblica sicurezza), di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, e successive modificazioni e integrazioni" anche mediante apparecchi videoterminali,e con vincite in denaro; e nel caso affidata alla società ricorrente mediante convenzione stipulata nel corso dell'anno 2004, che ha posto a carico di quest'ultima una serie di adempimenti e di obblighi, inerenti all'attivazione,ai collegamenti nonchè alla conduzione della rete e degli apparecchi.
Nè giova a quest'ultima invocare il disposto della L. n. 1034 del 1971, art. 5, che ha devoluto "alla competenza dei tribunali amministrativi regionali i ricorsi contro atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici"; ovvero il D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 33 (nel testo risultante dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 7), che analoga giurisdizione esclusiva ha istituito per la materia dei pubblici servizi, poichè dette norme, come reso palese dal loro tenore letterale e dalla relativa "ratio", sono intese a regolamentare i confini fra la giurisdizione del giudice ordinario e la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle materie suddette: come dimostra proprio il comma 2 del menzionato art. 5 che alla stessa contrappone la giurisdizione ordinaria "per le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi" dovuti per la concessione. Ma non incidono in nessun modo sulla previgente competenza giurisdizionale della Corte dei conti in materia di responsabilità amministrativa e di vertenze sui danni arrecati al patrimonio pubblico tra lo Stato e gli enti pubblici, da un lato, ed i cosiddetti agenti dall'altro: nel novero dei quali sono da ricomprendere i concessionari del servizio pubblico di attivazione e conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito di cui si è detto (Cass. sez. un. 10667/2009; 6956/2003).
Anche ad essi, infatti, è applicabile il principio che la natura giuridica dell'atto di affidamento (nella specie, una concessione/convenzione) e quella del soggetto che la riceve (nella specie, una società di diritto privato) non sono di ostacolo alla configurazione di un rapporto di servizio: una volta che, come nel caso, l'affidamento non è semplicemente diretto a procurare un servizio (ovvero un bene) alla pubblica amministrazione, ma riveste carattere strumentale per l'esercizio di una funzione pubblica alla stessa devoluta,e perciò costituisce il mezzo per il raggiungimento di una delle finalità che ad A.A.M.S. sono attribuiti dalla legge (Cass. sez. un. 211/2001; 2611/1990)».
 
C. Conti Piemonte Sez. giurisdiz., 13 ottobre 1998, n. 736: « In materia di responsabilità amministrativa, per il danno che si assume discendere da tentata concussione non è sufficiente che il comportamento doloso risulti accertato per farne discendere automaticamente la conseguenza che il patrimonio pubblico sia rimasto inciso negativamente occorrendo in concreto provare la diversa incidenza che sullo stesso patrimonio pubblico avrebbe potuto avere un comportamento diligente ed onesto».
 
C. Conti Sicilia Sez. giurisdiz., 22 maggio 1995, n. 118: « L'erogazione di contributi alle associazioni turistiche "pro loco" da parte di enti pubblici, quali la regione o la provincia, non costituisce affidamento di gestione del patrimonio pubblico , ma semplice e discrezionale elargizione incentivante per la promozione di attività a rilevanza turistica il cui sviluppo l'ente pubblico tende istituzionalmente ad incoraggiare: pertanto, non sussiste la giurisdizione della Corte dei conti nei confronti degli amministratori delle suddette associazioni "pro loco" che abbiano beneficiato di contributi finanziari pubblici, non essendo gli stessi gestori di patrimonio pubblico, nè funzionalmente inseriti nell'organizzazione amministrativa pubblica».
 
C. Conti Sicilia Sez. giurisdiz., 22 maggio 1995, n. 118: « L'erogazione di contributi alle associazioni turistiche "pro loco" da parte di enti pubblici, quali la Regione e la Provincia, non costituisce affidamento di gestione del patrimonio pubblico , ma semplice e discrezionale elargizione incentivante per la promozione di attività a rilevanza turistica il cui sviluppo l'ente pubblico tende istituzionalmente ad incoraggiare; pertanto, non sussiste la giurisdizione della Corte dei conti nei confronti degli amministratori delle suddette associazioni "pro loco" che abbiano beneficiato di contributi finanziari pubblici, non essendo gli stessi gestori di patrimonio pubblico, nè funzionalmente inseriti nell'organizzazione amministrativa pubblica».
 
T.A.R. Sicilia Catania Sez. II Sent., 30 giugno 2009, n. 1199: « La norma di cui all'art. 43, D.P.R. n. 327/01 attribuisce all'Autorità Amministrativa il potere di acquisire al patrimonio pubblico un bene occupato sine titulo, purchè ciò avvenga sulla base di un formale atto amministrativo fondato sulla valutazione degli interessi in conflitto, con il riconoscimento per il privato del ristoro del danno e sulla scorta di idonee garanzie partecipative».
 
T.A.R. Toscana Firenze Sez. III Sent., 27 febbraio 2009, n. 352: « L'individuazione dell'area di pertinenza da acquisire gratuitamente al patrimonio pubblico non deve essere necessariamente effettuata al momento dell'ordine di demolizione, ma in quello successivo in cui viene accertata l'inottemperanza all'ingiunzione (TAR Sicilia, Palermo, II, 2/2/1994, n.88). Peraltro, l'omessa individuazione della superficie non potrebbe nemmeno determinare l'illegittimità dell'eventuale atto di accertamento dell'inottemperanza stessa, comportando soltanto l'impossibilità per il Comune di procedere all'immissione nel possesso ed alla trascrizione nei registri immobiliari, in quanto nulla vieta che l'Ente possa procedere in un secondo tempo all'individuazione dell'area da acquisire».
 
Cons. Stato Sez. IV Sent., 17 febbraio 2009, n. 915: « La regolamentazione introdotta dal D.P.R. 327/2001 all'art. 43 disciplina la fattispecie dell'utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico, consentendo il passaggio dall'accessione invertita all'acquisizione sanante. Tale norma, infatti, ha introdotto il principio secondo cui l'autorità amministrativa può acquisire al patrimonio pubblico anche un bene occupato senza titolo idoneo, purché ciò avvenga sulla base di un formale provvedimento amministrativo fondato sulla valutazione degli interessi in conflitto e con il riconoscimento al privato del ristoro del danno. Il provvedimento di acquisizione, che assorbe la dichiarazione di pubblica utilità ed il decreto di esproprio, pur costituendo espressione di potere discrezionale, deve indicare in che modo sono stati acquisiti, ponderati e valutati gli interessi in conflitto, non potendo, l'Amministrazione procedente, considerare solo la astratta idoneità dell'opera a soddisfare esigenze di carattere generale ma, in ragione della natura eccezionale della procedura, deve compiere una esaustiva ponderazione degli interessi in conflitto dando conto, con una congrua motivazione, della sussistenza attuale di un interesse pubblico specifico e concreto».
 
Cass. pen. Sez. III Sent., 9 gennaio 2009, n. 6564: « Il disposto dell'art. 256, III comma, D.Lgs. n. 152/2006 prevede che, alla sentenza di condanna o di pena concordata, consegua la confisca del sito sul quale è stata realizzata la discarica se di proprietà dell'autore o del compartecipe del reato "fatti salvi gli obblighi di bonifica o di ripristino dello stato dei luoghi" (obblighi che devono essere ottemperati prima dell'acquisizione definitiva dell'area al patrimonio pubblico). La norma è esplicita nel precisare che la confisca è applicabile anche se il sito è stato bonificato, per cui tale circostanza non ha rilievo per l'ipotesi di cui al comma 2 dell'art. 321 c.p.p..».
 
Cass. pen. Sez. IV Sent., 4 dicembre 2008, n. 4647: « È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 79, comma secondo, e 94, comma terzo, d.P.R. n. 115 del 2002, per contrasto con gli artt. 24 e 111 della Costituzione, nella parte in cui non consentirebbero ai cittadini extracomunitari l'effettivo accesso al patrocinio a spese dello Stato, poiché le modalità ed i limiti di ammissione previsti per tali soggetti non sono irragionevoli, ma tendono a bilanciare le esigenze di tutela del diritto di difesa con quelle di garanzia dell'amministrazione della giustizia e del patrimonio pubblico. (Nella specie la Corte ha osservato che il ricorrente non aveva comunque espletato alcuno degli incombenti oggetto di doglianza, non avendo richiesto la certificazione consolare, non avendo dimostrato l'impossibilità di riceverla, e non avendo prodotto alcuna dichiarazione sostitutiva). (Rigetta, Trib. Chiavari, 30 gennaio 2008)».
 
Cons. Stato Sez. IV Sent., 27 novembre 2008, n. 5856: « Non si può attribuire valore di scelta abdicativa della proprietà da parte del privato "usurpato" dalla P.A. al fatto che egli si sia determinato all'azione risarcitòria invece che a quella restitutòria (donde la chiara funzione dell'istituto, ch'è quella di riconoscere all'autorità amministrativa il potere di acquisire al patrimonio pubblico anche un bene pubblico occupato ed utilizzato senza titolo idoneo, nell'intento di eliminare le ipotesi di occupazione appropriativa ed usurpativa)».
 
T.R.G.A. Trentino-Alto Adige Trento Sent., 26 novembre 2008, n. 302: « Anche a seguito dell'assegnazione di un alloggio di edilizia abitativa pubblica, l'Amministrazione conserva tutta una serie di poteri e facoltà di ordine pubblicistico nella fase di concreta gestione degli alloggi assegnati, permanendo, anche dopo l'assegnazione, la finalità di tutelare l'interesse pubblico alla utilizzazione in modo legittimo e ottimale del patrimonio pubblico, finalità che si realizza anche attraverso l'applicazione delle disposizioni in tema di annullamento, revoca e decadenza dell'assegnazione come già effettuata».
 
T.A.R. Sicilia Palermo Sez. III Sent., 16 luglio 2008, n. 962: « In mancanza di un provvedimento legittimo che disponga l'acquisizione - da emanare in base all'art. 43 del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, applicabile ratione temporis anche al presente procedimento (Consiglio di Stato, Ad. plen., 29 aprile 2005, n. 2; e Sez. IV, 21 maggio 2007, n. 2582) - il bene non può considerarsi entrato nel patrimonio pubblico. Infatti, non può più operare nell'ordinamento il principio dell'accessione invertita attraverso il quale si realizzava l'acquisto a titolo originario del bene privato, su cui era realizzata l'opera pubblica, in capo all'ente pubblico, al momento dell'irreversibile trasformazione dello stesso (v. Consiglio di Stato, Ad. plen., 29 aprile 2005, n. 2)».
 
C. Conti Sez. I App., 3 luglio 2008, n. 284: « La mancata vigilanza del dirigente, oltre che comportare distorsioni dannose per il patrimonio dell'ente, produce anche inefficienza, inefficacia ed antieconomicità; pertanto, il danno complessivo non è limitato alla diminuzione immediata (diretta) del patrimonio pubblico dovuta all'atto dannoso, ma anche a quello connesso alla retribuzione di rendimento percepita e non spettante, al discredito (danno all'immagine) arrecato all'amministrazione di riferimento per l'inefficienza (l'inadeguatezza organizzativa) e l'inefficacia (non corrispondenza del gradimento dei servizi resi rispetto alla domanda sociale)».
 
 
 
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