TERRITORIO - il network sulla gestione del territorio
Esproprionline.it - L'espropriazione per pubblica utilità.
URBIM - edilizia e urbanistica
Piano Casa - Notizie nazionali e regionali sul piano casa
Scia - segnalazione certificata di inizio attività
Estimo : Valutazione e stime per lo sviluppo del territorio
CatastOnline - Aggiornamento e informazione tecnica in materia di catasto
 
direttore scientifico: dott. Gabriele Lami ANNO V - ISSN 2037-6545
 
  Print Page
Federalismo Demaniale
 



























Dismissione del patrimonio pubblico


 DISMISSIONE DEL PATRIMONIO PUBBLICO
(www.patrimoniopubblico.it - 25 ottobre 2011)



a cura dell'avv. Marco Antoniol e della redazione di www.patrimoniopubblico.it (la rivista del demanio e del patrimonio)



1. Nozione di dismissione del patrimonio pubblico | 2. La dismissione del patrimonio pubblico nella forma della cartolarizzazione | 3. Evoluzione normativa sulla dismissione del patrimonio pubblico | 4. Il Decreto Tremonti e la dismissione del patrimonio pubblico | 6. Interventi normativi recenti in tema di dismissione del patrimonio pubblico | 7. Estratti di giurisprudenza sulla dismissione del patrimonio pubblico



1. Nozione di dismissione del patrimonio pubblico



La dismissione del patrimonio pubblico consiste nella cessione a titolo oneroso di beni pubblici a privati. Si tratta di un fenomeno ammesso da molte leggi speciali, che normalmente lo contemplano nella forma della cartolarizzazione.



2. La dismissione del patrimonio pubblico nella forma della cartolarizzazione



Per cartolarizzazione si intende l'operazione di cessione di attività o beni a società-veicolo appositamente costituite, che procedono poi alla rivendita sul mercato, eventualmente accompagnando tale cessione con finanziamenti da parte di istituti di credito.

Si tratta di un fenomeno tipico del diritto societario ma che di recente è stato progressivamente esteso alle fattispecie di dismissione del patrimonio immobiliare degli enti pubblici: i vantaggi sono evidenti, atteso che in tal modo l'Amministrazione si procura immediatamente il finanziamento di cui abbisogna, riversando sulle società-veicolo costi e rischi della seconda parte dell'operazione.

Ciò nondimeno, la dismissione può dar luogo talvolta a difficoltà applicative per gli enti pubblici e originare dubbi di legittimità in capo agli utenti. Per uno specifico approfondimento di alcune problematiche connesse alla dismissione del patrimonio pubblico si veda ad esempio M. Antoniol: «Privatizzazione del patrimonio residenziale pubblico: la resistenza dell'opzione esercitata dal conduttore», pubblicata in www.patrimoniopubblico.it.



3. Evoluzione normativa sulla dismissione del patrimonio pubblico



Nel corso degli anni '90, i provvedimenti legislativi che si sono occupati di dismissione del patrimonio immobiliare degli enti pubblici sono andati moltiplicandosi, a partire dal D.L. 31 ottobre 1990, n. 310, convertito con modificazioni dalla L. 22 dicembre 1990, n. 403.

A seguire sono venuti il D.L. 5 dicembre 1991 conv. ex L. 25 gennaio 1992, n. 35 - che non sembra però aver avuto un concreto seguito - ed alcune leggi finanziarie, accompagnate dalla normativa specificamente dettata con riferimento agli Enti Previdenziali Pubblici.

La frenesia legislativa sembra poi essersi calmata al principio della XIV legislativa con il D.L. 25 settembre 2001, n. 351 - c.d. Decreto Tremonti - convertito con modificazioni dalla L. 23 novembre 2001, n. 401, riportato infra nonché nell'area normativa di www.patrimoniopubblico.it

Recentemente il legislatore è comunque tornato ancora sulla materia, in particolare con il Decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito nella legge 6 agosto 2008, n. 133. Tale legge introduce il «piano della alienazioni immobiliari» (sul quale cfr. R. Simonazzi, «Il piano delle alienazioni immobiliari per gli enti locali. Le novità principali» in www.patrimoniopubblico.it).



4. Il Decreto Tremonti e la dismissione del patrimonio pubblico



Il ricordato Decreto Tremonti - rubricato «Disposizioni urgenti in materia di privatizzazione e valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico e di sviluppo dei fondi comuni di investimento immobiliare», costituisce tuttora la disciplina fondamentale in tema di dismissione del patrimonio pubblico.

In particolare, l'art. 2 - rubricato «Privatizzazione del patrimonio immobiliare pubblico» di tale ultimo decreto così dispone:

«Capo I
Disposizioni in materia di privatizzazione e valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico

Art. 1. Ricognizione del patrimonio immobiliare pubblico.

1. Per procedere al riordino, gestione e valorizzazione del patrimonio immobiliare dello Stato, anche in funzione della formulazione del conto generale del patrimonio, di cui agli articoli 5, comma 2, della legge 3 aprile 1997, n. 94, e 14, comma 2, del decreto legislativo 7 agosto 1997, n. 279, l'Agenzia del demanio, con propri decreti dirigenziali, individua, sulla base e nei limiti della documentazione esistente presso gli archivi e gli uffici pubblici, i singoli beni, distinguendo tra beni demaniali e beni facenti parte del patrimonio indisponibile e disponibile.

2. L'Agenzia del demanio, con propri decreti dirigenziali, individua i beni degli enti pubblici non territoriali, i beni non strumentali in precedenza attribuiti a società a totale partecipazione pubblica, diretta o indiretta, riconosciuti di proprietà dello Stato, nonché i beni ubicati all'estero. L'individuazione dei beni degli enti pubblici e di quelli già attribuiti alle società suddette è effettuata anche sulla base di elenchi predisposti dagli stessi .

3. I decreti di cui ai commi 1 e 2, da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale, hanno effetto dichiarativo della proprietà, in assenza di precedenti trascrizioni, e producono gli effetti previsti dall'articolo 2644 del codice civile, nonché effetti sostitutivi dell'iscrizione del bene in catasto.

4. Gli uffici competenti provvedono, se necessario, alle conseguenti attività di trascrizione, intavolazione e voltura.

5. Contro l'iscrizione del bene negli elenchi di cui ai commi 1 e 2, è ammesso ricorso amministrativo all'Agenzia del demanio entro sessanta giorni dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, fermi gli altri rimedi di legge.

6. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano ai beni di regioni, province, comuni ed altri enti locali che ne facciano richiesta, nonché ai beni utilizzati per uso pubblico, ininterrottamente da oltre venti anni, con il consenso dei proprietari.

6-bis. I beni immobili non più strumentali alla gestione caratteristica dell'impresa ferroviaria, di proprietà di Ferrovie dello Stato S.p.A. o delle società dalla stessa direttamente o indirettamente controllate, ai sensi dell'articolo 43 della legge 23 dicembre 1998, n. 448, e successive modificazioni, e dell'articolo 5 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, nonché i beni acquisiti ad altro titolo, sono alienati e valorizzati da Ferrovie dello Stato S.p.A., o dalle società da essa controllate, direttamente o con le modalità di cui al presente decreto. Le alienazioni di cui al presente comma sono effettuate con esonero dalla consegna dei documenti relativi alla proprietà e di quelli attestanti la regolarità urbanistica, edilizia e fiscale degli stessi beni. Le previsioni di cui ai primi due periodi del presente comma, previa emanazione dei decreti previsti dal presente articolo, si applicano a tutte le società controllate direttamente o indirettamente dallo Stato al momento dell'alienazione e valorizzazione dei beni.

6-ter. I beni immobili appartenenti a Ferrovie dello Stato Spa ed alle società dalla stessa direttamente o indirettamente integralmente controllate si presumono costruiti in conformità alla legge vigente al momento della loro edificazione. Indipendentemente dalle alienazioni di tali beni, Ferrovie dello Stato Spa e le società dalla stessa direttamente o indirettamente integralmente controllate, entro tre anni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, possono procedere all'ottenimento di documentazione che tenga luogo di quella attestante la regolarità urbanistica ed edilizia mancante, in continuità d'uso, anche in deroga agli strumenti urbanistici vigenti. Allo scopo, dette società possono proporre al comune nel cui territorio si trova l'immobile una dichiarazione sostitutiva della concessione allegando: a) dichiarazione resa ai sensi dell'articolo 47 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, corredata dalla documentazione fotografica, nella quale risulti la descrizione delle opere per le quali si rende la dichiarazione; b) quando l'opera supera i 450 metri cubi una perizia giurata sulle dimensioni e sullo stato delle opere e una certificazione redatta da un tecnico abilitato all'esercizio della professione attestante l'idoneità statica delle opere eseguite. Qualora l'opera sia stata in precedenza collaudata, tale certificazione non è necessaria se non è oggetto di richiesta motivata da parte del sindaco; c) denuncia in catasto dell'immobile e documentazione relativa all'attribuzione della rendita catastale e del relativo frazionamento; d) attestazione del versamento di una somma pari al 10 per cento di quella che sarebbe stata dovuta in base all'Allegato 1 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326, per le opere di cui all'articolo 3, comma 1, lettera d), del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380. La dichiarazione sostitutiva produce i medesimi effetti di una concessione in sanatoria, a meno che entro sessanta giorni dal suo deposito il comune non riscontri l'esistenza di un abuso non sanabile ai sensi delle norme in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia e lo notifichi all'interessato. In nessun caso la dichiarazione sostitutiva potrà valere come una regolarizzazione degli abusi non sanabili ai sensi delle norme in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia. Ai soggetti che acquistino detti immobili da Ferrovie dello Stato Spa e dalle società dalla stessa direttamente o indirettamente integralmente controllate è attribuita la stessa facoltà, ma la somma da corrispondere è pari al triplo di quella sopra indicata.

6-quater. Sui beni immobili non più strumentali alla gestione caratteristica dell'impresa ferroviaria, di proprietà di Ferrovie dello Stato spa o delle società dalla stessa direttamente o indirettamente controllate, che siano ubicati in aree naturali protette e in territori sottoposti a vincolo paesaggistico, in caso di alienazione degli stessi è riconosciuto il diritto di prelazione degli enti locali e degli altri soggetti pubblici gestori delle aree protette. I vincoli di destinazione urbanistica degli immobili e quelli peculiari relativi alla loro finalità di utilità pubblica sono parametri di valutazione per la stima del valore di vendita.

Art. 2. Privatizzazione del patrimonio immobiliare pubblico.

1. Il Ministro dell'economia e delle finanze è autorizzato a costituire o a promuovere la costituzione, anche attraverso soggetti terzi, di più società a responsabilità limitata con capitale iniziale di 10.000 euro, aventi ad oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione dei proventi derivanti dalla dismissione del patrimonio immobiliare dello Stato e degli altri enti pubblici di cui all'articolo 1. Le società possono essere costituite anche con atto unilaterale del Ministero dell'economia e delle finanze; non si applicano in tale caso le disposizioni previste dall'articolo 2497, secondo comma, del codice civile. Delle obbligazioni nei confronti dei portatori dei titoli e dei concedenti i finanziamenti di cui al comma 2, nonché di ogni altro creditore nell'àmbito di ciascuna operazione di cartolarizzazione, risponde esclusivamente il patrimonio separato con i beni e diritti di cui al comma 2. Il Ministro dell'economia e delle finanze riferisce al parlamento ogni 6 mesi, a decorrere dalla data di costituzione delle società di cui al presente comma, sui risultati economico-finanziari conseguiti.

2. Le società costituite ai sensi del comma 1 effettuano le operazioni di cartolarizzazione, anche in più fasi, mediante l'emissione di titoli o l'assunzione di finanziamenti. Per ogni operazione sono individuati i beni immobili destinati al soddisfacimento dei diritti dei portatori dei titoli e dei concedenti i finanziamenti. I beni così individuati, nonché ogni altro diritto acquisito nell'àmbito dell'operazione di cartolarizzazione, dalle società ivi indicate nei confronti dello Stato e degli altri enti pubblici o di terzi, costituiscono patrimonio separato a tutti gli effetti da quello delle società stesse e da quello relativo alle altre operazioni. Su ciascun patrimonio separato non sono ammesse azioni da parte di qualsiasi creditore diverso dai portatori dei titoli emessi dalle società ovvero dai concedenti i finanziamenti da esse reperiti.

3. Con i decreti di cui al comma 1 dell'articolo 3 sono disciplinati i casi in cui i titoli emessi e i finanziamenti reperiti dalle società di cui al comma 1 beneficiano in tutto o in parte della garanzia dello Stato e sono specificati i termini e le condizioni della stessa.

4. Alle società di cui al comma 1 si applicano le disposizioni contenute nel titolo V del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, ad esclusione dell'articolo 106, commi 2, 3, lettere b) e c), e 4, e dell'articolo 107, nonché le corrispondenti norme sanzionatorie previste dal titolo VIII del medesimo testo unico.

5. I titoli emessi dalle società di cui al comma 1 sono assimilati ai fini fiscali ai titoli di cui all'articolo 31 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 601, e si considerano emessi all'estero qualora siano ammessi a quotazione in almeno un mercato regolamentato estero ovvero ne sia previsto il collocamento anche sui mercati esteri. Gli interessi e altri proventi corrisposti in relazione ai finanziamenti effettuati da soggetti residenti in Stati o territori individuati dal decreto del Ministro dell’economia e delle finanze previsto dall’articolo 168-bis del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e raccolti dalle società di cui al comma 1 ai fini delle operazioni di cartolarizzazione ivi indicate, non sono soggetti alle imposte sui redditi.

6. Ciascun patrimonio separato di cui al comma 2 non è soggetto alle imposte sui redditi nè all'imposta regionale sulle attività produttive. Le operazioni di cartolarizzazione di cui al comma 1 e tutti gli atti, contratti, trasferimenti e prestazioni posti in essere per il perfezionamento delle stesse, nonché le formalità ad essi connesse, sono esenti dall'imposta di registro, dall'imposta di bollo, dalle imposte ipotecaria e catastale e da ogni altra imposta indiretta, nonché da ogni altro tributo o diritto. Ai fini dell'imposta comunale sull'incremento di valore degli immobili, i trasferimenti di beni immobili alle società costituite ai sensi del comma 1 non si considerano atti di alienazione. Soggetti passivi dell'imposta comunale sugli immobili sono i gestori individuati ai sensi del comma 1, lettera d), dell'articolo 3 per tutta la durata della gestione, nei limiti in cui l'imposta era dovuta prima del trasferimento di cui al comma 1 dell'articolo 3. Non si applica la ritenuta prevista dai commi 2 e 3 dell'articolo 26 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, sugli interessi ed altri proventi dei conti correnti bancari delle società di cui al comma 1. Sono escluse dall'applicazione dell'imposta sul valore aggiunto le locazioni in favore di amministrazioni dello Stato, enti pubblici territoriali e altri soggetti pubblici.

7. Si applicano le disposizioni della legge 30 aprile 1999, n. 130, per quanto compatibili. In deroga al comma 6 dell'articolo 2 della medesima legge, la riscossione dei crediti ceduti e dei proventi derivanti dalla dismissione del patrimonio immobiliare può essere svolta, oltre che dalle banche e dagli intermediari finanziari indicati nel citato comma 6, anche dallo Stato, dagli enti pubblici e dagli altri soggetti il cui intervento è previsto dalle disposizioni del presente decreto e dei decreti di cui al comma 1 dell'articolo 3. In tale caso le operazioni di riscossione non sono oggetto dell'obbligo di verifica di cui al medesimo comma 6.

Art. 3. Modalità per la cessione degli immobili.

1. I beni immobili individuati ai sensi dell'articolo 1 possono essere trasferiti a titolo oneroso alle società costituite ai sensi del comma 1 dell'articolo 2 con uno o più decreti di natura non regolamentare del Ministro dell'economia e delle finanze, da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale. L'inclusione nei decreti produce il passaggio dei beni al patrimonio disponibile. Con gli stessi decreti sono determinati:

a) il prezzo iniziale che le società corrispondono a titolo definitivo a fronte del trasferimento dei beni immobili e le modalità di pagamento dell'eventuale residuo, che può anche essere rappresentato da titoli;

b) le caratteristiche dell'operazione di cartolarizzazione che le società realizzano per finanziare il pagamento del prezzo. All'atto di ogni operazione di cartolarizzazione è nominato un rappresentante comune dei portatori dei titoli, il quale, oltre ai poteri stabiliti in sede di nomina a tutela dell'interesse dei portatori dei titoli, approva le modificazioni delle condizioni dell'operazione;

c) l'immissione delle società nel possesso dei beni immobili trasferiti;

d) la gestione dei beni immobili trasferiti e dei contratti accessori, da regolarsi in via convenzionale con criteri di remuneratività;

e) le modalità per la valorizzazione e la rivendita dei beni immobili trasferiti.

1-bis. Per quanto concerne i beni immobili di enti pubblici soggetti a vigilanza di altro Ministero, i decreti del Ministro dell'economia e delle finanze sono adottati di concerto con il Ministro vigilante. Per i beni dello Stato di particolare valore artistico e storico i decreti del Ministro dell'economia e delle finanze sono adottati di concerto con il Ministro per i beni e le attività culturali.

2. Fino alla rivendita dei beni immobili trasferiti ai sensi del comma 1 i gestori degli stessi, individuati ai sensi del comma 1, lettera d), sono responsabili a tutti gli effetti ed a proprie spese per gli interventi necessari di manutenzione ordinaria e straordinaria, nonché per l'adeguamento dei beni alla normativa vigente.

3. È riconosciuto in favore dei conduttori delle unità immobiliari ad uso residenziale il diritto di opzione per l'acquisto, in forma individuale e a mezzo di mandato collettivo, al prezzo determinato secondo quanto disposto dai commi 7 e 8. Le modalità di esercizio dell'opzione sono determinate con i decreti di cui al comma 1. Sono confermate le agevolazioni di cui al comma 8 dell'articolo 6 del decreto legislativo 16 febbraio 1996, n. 104. Le medesime agevolazioni di cui al comma 8 dell'articolo 6 del decreto legislativo 16 febbraio 1996, n. 104, sono estese ai conduttori delle unità ad uso residenziale trasferite alle società costituite ai sensi del comma 1 dell'articolo 2.

3-bis. É riconosciuto in favore dei conduttori delle unità immobiliari ad uso diverso da quello residenziale il diritto di opzione per l'acquisto in forma individuale, al prezzo determinato secondo quanto disposto dal comma 7. Le modalità di esercizio del diritto di opzione sono determinate con i decreti di cui al comma 1.

4. È riconosciuto il diritto dei conduttori delle unità immobiliari ad uso residenziale, con reddito familiare complessivo annuo lordo, determinato con le modalità previste dall'articolo 21 della legge 5 agosto 1978, n. 457, e successive modificazioni, inferiore a 19.000 euro, al rinnovo del contratto di locazione per un periodo di nove anni, a decorrere dalla prima scadenza del contratto successiva al trasferimento dell'unità immobiliare alle società di cui al comma 1 dell'articolo 2, con applicazione del medesimo canone di locazione in atto alla data di scadenza del contratto. Per le famiglie con componenti ultrasessantacinquenni o con componenti disabili il limite del reddito familiare complessivo lordo, determinato con le modalità indicate nel periodo precedente, è pari a 22.000 euro. Nei casi previsti dai primi due periodi del presente comma, qualora l'originario contratto di locazione non sia stato formalmente rinnovato ma ricorrano comunque le condizioni previste dal primo periodo del comma 6, il rinnovo del contratto di locazione per un periodo di nove anni decorre dalla data, successiva al trasferimento dell'unità immobiliare alle società di cui al comma 1 dell'articolo 2, in cui sarebbe scaduto il contratto di locazione se fosse stato rinnovato. Per le unità immobiliari occupate da conduttori ultrasessantacinquenni o nel cui nucleo familiare siano compresi soggetti conviventi, legati da rapporti di coniugio o di parentela in linea retta, portatori di handicap, accertato ai sensi della legge 5 febbraio 1992, n. 104, è consentita l'alienazione della sola nuda proprietà, quando essi abbiano esercitato il diritto di opzione e prelazione di cui al comma 5 con riferimento al solo diritto di usufrutto.

5. È riconosciuto il diritto di prelazione in favore dei conduttori delle unità immobiliari ad uso residenziale, delle unità immobiliari ad uso diverso da quello residenziale nonché in favore degli affittuari dei terreni, solo per il caso di vendita degli immobili ad un prezzo inferiore a quello di esercizio dell'opzione. Il diritto di prelazione eventualmente spettante ai sensi di legge ai conduttori delle singole unità immobiliari ad uso diverso da quello residenziale può essere esercitato unicamente nel caso di vendita frazionata degli immobili. La vendita si considera frazionata esclusivamente nel caso in cui ciascuna unità immobiliare sia offerta in vendita singolarmente a condizioni specificatamente riferite a tale unità. Il diritto di prelazione sussiste anche se la vendita frazionata è successiva ad un acquisto in blocco. I decreti di cui al comma 1 individuano, anche in deroga a quanto previsto dalla vigente normativa, gli adempimenti necessari al fine di consentire l'esercizio del diritto di prelazione da parte dei soggetti che ne sono titolari.

6. I diritti dei conduttori e degli affittuari dei terreni sono riconosciuti se essi sono in regola con il pagamento dei canoni e degli oneri accessori e sempre che non sia stata accertata l'irregolarità dell'affitto o della locazione. Sono inoltre riconosciuti i diritti dei conduttori delle unità immobiliari ad uso residenziale purché essi o gli altri membri conviventi del nucleo familiare non siano proprietari di altra abitazione adeguata alle esigenze del nucleo familiare nel comune di residenza. I diritti di opzione e di prelazione spettano anche ai familiari conviventi, nonché agli eredi del conduttore con lui conviventi ed ai portieri degli stabili oggetto della vendita, in caso di eliminazione del servizio di portineria.

7. Il prezzo di vendita degli immobili e delle unità immobiliari è determinato in ogni caso sulla base delle valutazioni correnti di mercato, prendendo a riferimento i prezzi effettivi di compravendite di immobili e unità immobiliari aventi caratteristiche analoghe. I terreni e le unità immobiliari liberi ovvero i terreni e le unità immobiliari per i quali gli affittuari o i conduttori non hanno esercitato il diritto di opzione per l'acquisto, sono posti in vendita al miglior offerente individuato con procedura competitiva, le cui caratteristiche sono determinate dai decreti di cui al comma 1, fermo restando il diritto di prelazione di cui al comma 5.

7-bis. Ai conduttori delle unità immobiliari ad uso diverso da quello residenziale, nell'ipotesi di vendita in blocco, spetta il diritto di opzione all'acquisto a mezzo di mandato collettivo, a condizione che questo sia conferito dai conduttori che rappresentino il 100 per cento delle unità facenti parte del blocco oggetto di vendita. Il prezzo di acquisto è quello risultante all'esito della procedura competitiva. Le modalità ed i termini di esercizio del diritto di opzione stabilito dal presente comma sono determinati con i decreti di cui al comma 1.

8. Il prezzo di vendita delle unità immobiliari ad uso residenziale, escluse quelle di pregio ai sensi del comma 13, offerte in opzione ai conduttori che acquistano in forma individuale è pari al prezzo di mercato delle stesse unità immobiliari libere diminuito del 30 per cento. Per i medesimi immobili è altresì confermato l'ulteriore abbattimento di prezzo, secondo i coefficienti in vigore, in favore esclusivamente dei conduttori che acquistano a mezzo di mandato collettivo unità immobiliari ad uso residenziale che rappresentano almeno l'80 per cento delle unità residenziali complessive dell'immobile, al netto di quelle libere. Per i medesimi immobili è concesso, in favore dei conduttori che acquistano a mezzo di mandato collettivo e rappresentano almeno il 50 per cento, ma meno dell'80 per cento delle unità residenziali complessive dell'immobile al netto di quelle libere, un abbattimento del prezzo di cui al primo periodo fino a un massimo dell'8 per cento. Le modalità di applicazione degli abbattimenti di prezzo sono determinate con i decreti di cui al comma 1. Il prezzo di vendita dei terreni è pari al prezzo di mercato degli stessi immobili liberi, diminuito del 30 per cento. È riconosciuto agli affittuari il diritto di opzione per l'acquisto da esercitarsi con le modalità e nei termini di cui al comma 3 del presente articolo. Agli affittuari coltivatori diretti o imprenditori agricoli che esercitano il diritto di opzione per l'acquisto, è concesso l'ulteriore abbattimento di prezzo secondo percentuali analoghe a quelle previste dal presente comma e determinate con i decreti di cui al comma 1. Gli affittuari che esercitano il diritto di opzione possono procedere all'acquisto dei terreni attraverso il regime di aiuto di Stato n. 110/2001, approvato dalla Commissione europea con decisione comunitaria n. SG (2001) D/288933 del 3 giugno 2001. Non si applicano alle operazioni fondiarie attuate attraverso il regime di aiuto di Stato n. 110/2001 le disposizioni previste dall'articolo 8 della legge 26 maggio 1965, n. 590, e dall'articolo 7 della legge 14 agosto 1971, n. 817. Tali operazioni usufruiscono delle agevolazioni tributarie per la formazione e l'arrotondamento della proprietà contadina previste dalla legge 6 agosto 1954, n. 604.

9. La determinazione esatta del prezzo di vendita di ciascun bene immobile e unità immobiliare, nonché l'espletamento, ove necessario, delle attività inerenti l'accatastamento dei beni immobili trasferiti e la ricostruzione della documentazione ad essi relativa, possono essere affidati all'Agenzia del territorio e a società aventi particolare esperienza nel settore immobiliare, individuate con procedura competitiva, le cui caratteristiche sono determinate dai decreti di cui al comma 1.

10. I beni immobili degli enti previdenziali pubblici ricompresi nei programmi straordinari di dismissione di cui all'articolo 7 del decreto-legge 28 marzo 1997, n. 79, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 1997, n. 140, e successive modificazioni, che non sono stati aggiudicati alla data del 31 ottobre 2001, sono alienati con le modalità di cui al presente decreto.

11. I beni immobili degli enti previdenziali pubblici, diversi da quelli di cui al comma 10 e che non sono stati venduti alla data del 31 ottobre 2001, sono alienati con le modalità di cui al presente decreto. La disposizione non si applica ai beni immobili ad uso prevalentemente strumentale. Il Ministro del lavoro e delle politiche sociali emana direttive agli enti previdenziali pubblici per l'unificazione dei rispettivi uffici, sedi e sportelli.

12. Il prezzo per il trasferimento dei beni immobili è corrisposto agli enti previdenziali titolari dei beni medesimi. Le relative disponibilità sono acquisite al bilancio per essere accreditate su conti di tesoreria vincolati intestati all'ente venditore; sulle giacenze è riconosciuto un interesse annuo al tasso fissato con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze. È abrogato il comma 3 dell'articolo 2 della legge 23 dicembre 1999, n. 488. La copertura delle riserve tecniche e delle riserve legali degli enti previdenziali pubblici vincolati a costituirle è realizzata anche utilizzando il corrispettivo di cui al comma 1, lettera a), e i proventi di cui all'articolo 4. Viene estesa all'INPDAI la facoltà di accesso alla Tesoreria centrale dello Stato per anticipazioni relative al fabbisogno finanziario delle gestioni previdenziali, ai sensi di quanto disposto dall'articolo 16 della legge 12 agosto 1974, n. 370, nonché dell'articolo 35 della legge 23 dicembre 1998, n. 448.

13. Con i decreti di cui al comma 1, su proposta dell'Agenzia del territorio, sono individuati gli immobili di pregio. Si considerano comunque di pregio gli immobili situati nei centri storici urbani, ad eccezione di quelli individuati nei decreti di cui al comma 1, su proposta dell'Agenzia del territorio, che si trovano in stato di degrado e per i quali sono necessari interventi di restauro e di risanamento conservativo, ovvero di ristrutturazione edilizia.

14. Sono nulli gli atti di disposizione degli immobili ad uso residenziale non di pregio ai sensi del comma 13 acquistati per effetto dell'esercizio del diritto di opzione e del diritto di prelazione prima che siano trascorsi cinque anni dalla data dell'acquisto.

15. Ai fini della valorizzazione dei beni il Ministero dell'economia e delle finanze convoca una o più conferenze di servizi o promuove accordi di programma per sottoporre all'approvazione iniziative per la valorizzazione degli immobili individuati ai sensi dell'articolo 1. Con i decreti di cui al comma 1 sono stabiliti i criteri per l'assegnazione agli enti territoriali interessati dal procedimento di una quota, non inferiore al 5 per cento e non superiore al 15 per cento, del ricavato attribuibile alla rivendita degli immobili valorizzati.

15-bis. Per la valorizzazione di cui al comma 15, l'Agenzia del demanio può individuare, d'intesa con gli enti territoriali interessati, una pluralità di beni immobili pubblici per i quali è attivato un processo di valorizzazione unico, in coerenza con gli indirizzi di sviluppo territoriale, che possa costituire, nell'ambito del contesto economico e sociale di riferimento, elemento di stimolo ed attrazione di interventi di sviluppo locale. Per il finanziamento degli studi di fattibilità dei programmi facenti capo ai programmi unitari di valorizzazione dei beni demaniali per la promozione e lo sviluppo dei sistemi locali si provvede a valere sul capitolo relativo alle somme da attribuire all'Agenzia del demanio per l'acquisto dei beni immobili, per la manutenzione, la ristrutturazione, il risanamento e la valorizzazione dei beni del demanio e del patrimonio immobiliare statale, nonché per gli interventi sugli immobili confiscati alla criminalità organizzata. È elemento prioritario di individuazione, nell'ambito dei predetti programmi unitari, la suscettività di valorizzazione dei beni immobili pubblici mediante concessione d'uso o locazione, nonché l'allocazione di funzioni di interesse sociale, culturale, sportivo, ricreativo, per l'istruzione, la promozione delle attività di solidarietà e per il sostegno alle politiche per i giovani, nonché per le pari opportunità.

15-ter. Nell'ambito dei processi di razionalizzazione dell'uso degli immobili pubblici ed al fine di adeguare l'assetto infrastrutturale delle Forze armate alle esigenze derivanti dall'adozione dello strumento professionale, il Ministero della difesa può individuare beni immobili di proprietà dello Stato mantenuti in uso al medesimo Dicastero per finalità istituzionali, suscettibili di permuta di beni e di servizi con gli enti territoriali, con le società a partecipazione pubblica e con i soggetti privati. Le procedure di permuta sono effettuate dal Ministero della difesa, d’intesa con l’Agenzia del demanio, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico-contabile.

16. La pubblicazione dei decreti di cui al comma 1 produce gli effetti previsti dall'articolo 2644 del codice civile in favore della società benefìciaria del trasferimento. Si applica la disposizione di cui al comma 4 dell'articolo 1.

17. Il diritto di prelazione, eventualmente spettante a terzi sui beni immobili trasferiti ai sensi del comma 1, non si applica al trasferimento ivi previsto e può essere esercitato all'atto della successiva rivendita dei beni da parte delle società. I trasferimenti di cui al comma 1 e le successive rivendite non sono soggetti alle autorizzazioni previste dal testo unico di cui al decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, né a quanto disposto dal comma 113 dell'articolo 3 della legge 23 dicembre 1996, n. 662, concernente il diritto di prelazione degli enti locali territoriali, e dall'articolo 19 della legge 23 dicembre 1998, n. 448, come modificato dall'articolo 1 della legge 2 aprile 2001, n. 136, concernente la proposizione di progetti di valorizzazione e gestione di beni immobili statali. Le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali e gli altri soggetti pubblici non possono in alcun caso rendersi acquirenti dei beni immobili di cui al presente decreto. Il divieto previsto nel terzo periodo del presente comma non si applica agli enti pubblici territoriali che intendono acquistare beni immobili ad uso non residenziale per destinarli a finalità istituzionali degli enti stessi.

17-bis. Il medesimo divieto di cui al terzo periodo del comma 17 non si applica agli enti pubblici territoriali che intendono acquistare unità immobiliari residenziali poste in vendita ai sensi dell'articolo 3 che risultano libere ovvero per le quali non sia stato esercitato il diritto di opzione da parte dei conduttori che si trovano nelle condizioni di disagio economico di cui al comma 4, ai fini dell'assegnazione delle unità immobiliari ai predetti soggetti. Ai fini dell'acquisto di immobili di cui al comma 1, le regioni, i comuni e gli altri enti pubblici territoriali possono costituire società per azioni, anche con la partecipazione di azionisti privati individuati tramite procedura di evidenza pubblica.

18. Lo Stato e gli altri enti pubblici sono esonerati dalla consegna dei documenti relativi alla proprietà dei beni e alla regolarità urbanistica-edilizia e fiscale. Restano fermi i vincoli gravanti sui beni trasferiti. Con i decreti di cui al comma 1 può essere disposta in favore delle società benefìciarie del trasferimento la garanzia di un valore minimo dei beni ad esse trasferiti e dei canoni di affitto o locazione.

19. Per la rivendita dei beni immobili ad esse trasferiti, le società sono esonerate dalla garanzia per vizi e per evizione e dalla consegna dei documenti relativi alla proprietà dei beni e alla regolarità urbanistica-edilizia e fiscale. La garanzia per vizi e per evizione è a carico dello Stato ovvero dell'ente pubblico proprietario del bene prima del trasferimento a favore delle società. Le disposizioni di cui all'articolo 2, comma 59, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, si applicano alle rivendite da parte delle società di tutti i beni immobili trasferiti ai sensi del comma 1. Gli onorari notarili relativi alla vendita dei beni immobiliari di cui al presente articolo sono ridotti alla metà. La stessa riduzione si applica agli onorari notarili per la stipulazione di mutui collegati agli atti di vendita medesimi, anche fuori dalle ipotesi disciplinate dal testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385. In caso di cessione agli affittuari o ai conduttori detti onorari sono ridotti al 25 per cento. I notai, in occasione degli atti di rivendita, provvederanno a curare le formalità di trascrizione, di intavolazione e di voltura catastale relative ai provvedimenti e agli atti previsti dai commi 1 e 2 dell'articolo 1 e dai commi 1 e 1-bis del presente articolo se le stesse non siano state già eseguite.

20. Le unità immobiliari definitivamente offerte in opzione entro il 26 settembre 2001 sono vendute, anche successivamente al 31 ottobre 2001, al prezzo e alle altre condizioni indicati nell'offerta. Le unità immobiliari, escluse quelle considerate di pregio ai sensi del comma 13, per le quali i conduttori, in assenza della citata offerta in opzione, abbiano manifestato volontà di acquisto entro il 31 ottobre 2001 a mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento, sono vendute al prezzo e alle condizioni determinati in base alla normativa vigente alla data della predetta manifestazione di volontà di acquisto. Per gli acquisti in forma non individuale, l'ulteriore abbattimento di prezzo di cui al secondo periodo del comma 8 è confermato limitatamente ad acquisti di sole unità immobiliari optate e purché le stesse rappresentino almeno l'80 per cento delle unità residenziali complessive dell'immobile, al netto di quelle libere.

Art. 3-bis. Valorizzazione e utilizzazione a fini economici dei beni immobili tramite concessione o locazione.

1. I beni immobili di proprietà dello Stato individuati ai sensi dell'articolo 1 possono essere concessi o locati a privati, a titolo oneroso, per un periodo non superiore a cinquanta anni, ai fini della riqualificazione e riconversione dei medesimi beni tramite interventi di recupero, restauro, ristrutturazione anche con l'introduzione di nuove destinazioni d'uso finalizzate allo svolgimento di attività economiche o attività di servizio per i cittadini, ferme restando le disposizioni contenute nel codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, e successive modificazioni.

2. Il Ministero dell'economia e delle finanze può convocare una o più conferenze di servizi o promuovere accordi di programma per sottoporre all'approvazione iniziative per la valorizzazione degli immobili di cui al presente articolo.

3. Agli enti territoriali interessati dal procedimento di cui al comma 2 è riconosciuta una somma non inferiore al 50 per cento e non superiore al 100 per cento del contributo di costruzione dovuto ai sensi dell'articolo 16 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e successive modificazioni, per l'esecuzione delle opere necessarie alla riqualificazione e riconversione. Tale importo è corrisposto dal concessionario all'atto del rilascio o dell'efficacia del titolo abilitativo edilizio.

4. Le concessioni e le locazioni di cui al presente articolo sono assegnate con procedure ad evidenza pubblica, per un periodo di tempo commisurato al raggiungimento dell'equilibrio economico-finanziario dell'iniziativa e comunque non eccedente i cinquanta anni.

5. I criteri di assegnazione e le condizioni delle concessioni o delle locazioni di cui al presente articolo sono contenuti nei bandi predisposti dall'Agenzia del demanio, prevedendo, in particolare, nel caso di revoca della concessione o di recesso dal contratto di locazione il riconoscimento all'affidatario di un indennizzo valutato sulla base del piano economico-finanziario.

6. Per il perseguimento delle finalità di valorizzazione e utilizzazione a fini economici dei beni di cui al presente articolo, i beni medesimi possono essere affidati a terzi ai sensi dell'articolo 143 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in quanto compatibile.

Art. 4. Conferimento di beni immobili a fondi comuni di investimento immobiliare.

1. Il Ministro dell'economia e delle finanze è autorizzato a promuovere la costituzione di uno o più fondi comuni di investimento immobiliare, conferendo o trasferendo beni immobili a uso diverso da quello residenziale dello Stato, dell'Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato e degli enti pubblici non territoriali, individuati con uno o più decreti del Ministro dell'economia e delle finanze da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale. I decreti disciplinano altresì le procedure per l'individuazione o l'eventuale costituzione della società di gestione, per il suo funzionamento e per il collocamento delle quote del fondo e i criteri di attribuzione dei proventi derivanti dalla vendita delle quote.

2. Le disposizioni di cui agli articoli da 1 a 3 si applicano, per quanto compatibili, ai trasferimenti dei beni immobili ai fondi comuni di investimento di cui al comma 1.

2-bis. I crediti per finanziamenti o rifinanziamenti concessi, dalle banche o dalla Cassa depositi e prestiti spa, ai fondi di cui al comma 1 godono di privilegio speciale sugli immobili conferiti o trasferiti al fondo e sono preferiti ad ogni altro credito anche ipotecario acceso successivamente. I decreti di cui al comma 1 possono prevedere la misura in cui i canoni delle locazioni e gli altri proventi derivanti dallo sfruttamento degli immobili conferiti o trasferiti al fondo siano destinati prioritariamente al rimborso dei finanziamenti e rifinanziamenti e siano indisponibili fino al completo soddisfacimento degli stessi.

2-ter. Gli immobili in uso governativo, conferiti o trasferiti ai sensi del comma 1, sono concessi in locazione all'Agenzia del demanio, che li assegna ai soggetti che li hanno in uso, per periodi di durata fino a nove anni rinnovabili, secondo i canoni e le altre condizioni fissate dal Ministero dell'economia e delle finanze sulla base di parametri di mercato. I contratti di locazione possono prevedere la rinuncia al diritto di cui all'ultimo comma dell'articolo 27 della legge 27 luglio 1978, n. 392. Il fondo previsto dal comma 1, quinto periodo, dell'articolo 29 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326, può essere incrementato anche con quota parte delle entrate derivanti dal presente articolo.

2-quater. Si applicano il comma 1, quinto e nono periodo, ed il comma 1-bis dell'articolo 29 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326.

2-quinquies. Le operazioni di provvista e finanziamento connesse agli apporti e ai trasferimenti di cui al comma 1, nonché quelle relative a strumenti finanziari derivati, e tutti i provvedimenti, atti, contratti, trasferimenti, prestazioni e formalità inerenti ai predetti apporti, trasferimenti e finanziamenti, alla loro esecuzione, modificazione ed estinzione, alle garanzie di qualunque tipo da chiunque e in qualsiasi momento prestate e alle loro eventuali surroghe, sostituzioni, postergazioni, frazionamenti e cancellazioni anche parziali, ivi incluse le cessioni di credito stipulate in relazione a tali operazioni e le cessioni anche parziali dei crediti e dei contratti ad esse relativi, sono esenti dall'imposta di registro, dall'imposta di bollo, dalle imposte ipotecaria e catastale e da ogni altra imposta indiretta, nonché da ogni altro tributo o diritto.

Capo II
Disciplina dei fondi comuni d'investimento immobiliare

Art. 5. Disposizioni in materia di fondi comuni d'investimento immobiliare.

1.[omissis].

1-bis. [omissis].

1-ter. [omissis].

2. Entro due mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, il Ministro dell'economia e delle finanze, la Banca d'Italia e la CONSOB adottano, ciascuno per quanto di competenza, le modifiche ai regolamenti e ai provvedimenti necessari per dare attuazione a quanto disposto dai commi 1, 1-bis e 1-ter.

3. Fino all'emanazione dei regolamenti e provvedimenti previsti dal comma 2, alle società di gestione del risparmio continuano ad applicarsi le disposizioni vigenti in quanto compatibili con quanto disposto dai commi 1, 1-bis, e 1-ter.

4. Le società di gestione del risparmio, relativamente ai fondi già istituiti alla data di entrata in vigore del presente decreto, possono optare per l'applicazione del regime, ivi incluso quello fiscale, previsto dal presente decreto, dandone comunicazione alle competenti autorità entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore dello stesso.

Art. 6. Regime tributario del fondo ai fini delle imposte sui redditi.

1. I fondi comuni d'investimento immobiliare istituiti ai sensi dell'articolo 37 del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e dell'articolo 14-bis della legge 25 gennaio 1994, n. 86, non sono soggetti alle imposte sui redditi e all'imposta regionale sulle attività produttive. Le ritenute operate sui redditi di capitale sono a titolo d'imposta. Non si applicano le ritenute previste dall'articolo 26, commi 2, 3, 3-bis e 5, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, nonché le ritenute previste dall'articolo 10-ter della legge 23 marzo 1983, n. 77.

2. [abrogato].

3. [abrogato].

3-bis. Alle cessioni ed ai conferimenti ai fondi di investimento immobiliare istituiti ai sensi degli articoli 37 del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e 14-bis della legge 25 gennaio 1994, n. 86, si applica l'articolo 37-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600. Ai conferimenti di beni ai medesimi fondi non si applicano, in ogni caso, le disposizioni del decreto legislativo 8 ottobre 1997, n. 358.

Art. 7. Regime tributario dei partecipanti.

1. Sui proventi di cui all'articolo 41, comma 1, lettera g), del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, derivanti dalla partecipazione a fondi comuni d'investimento immobiliare di cui all'articolo 6, comma 1, la società di gestione del risparmio opera una ritenuta del 20 per cento. La ritenuta si applica sull'ammontare dei proventi riferibili a ciascuna quota risultanti dai rendiconti periodici redatti ai sensi dell'articolo 6, comma 1, lettera c), numero 3), del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, distribuiti in costanza di partecipazione nonché sulla differenza tra il valore di riscatto o di liquidazione delle quote ed il costo di sottoscrizione o acquisto. Il costo di sottoscrizione o acquisto è documentato dal partecipante. In mancanza della documentazione il costo è documentato con una dichiarazione sostitutiva.

2. La ritenuta di cui al comma 1 è applicata a titolo d'acconto nei confronti di: a) imprenditori individuali, se le partecipazioni sono relative all'impresa commerciale; b) società in nome collettivo, in accomandita semplice ed equiparate; società ed enti indicati nelle lettere a) e b) del comma 1 dell'articolo 87 del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e stabili organizzazioni nel territorio dello Stato delle società e degli enti di cui alla lettera d) del predetto articolo. Nei confronti di tutti gli altri soggetti, compresi quelli esenti o esclusi da imposta sul reddito delle società, la ritenuta è applicata a titolo d'imposta. La ritenuta non è operata sui proventi percepiti dalle forme di previdenza complementare di cui al decreto legislativo 21 aprile 1993, n. 124, e dagli organismi d'investimento collettivo del risparmio istituiti in Italia e disciplinati dal testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58.

2-bis. Qualora le quote dei fondi comuni di investimento immobiliare di cui all'articolo 6, comma 1, siano immesse in un sistema di deposito accentrato gestito da una società autorizzata ai sensi dell'articolo 80 del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, la ritenuta di cui al comma 1 è applicata, alle medesime condizioni di cui ai commi precedenti, dai soggetti residenti presso i quali le quote sono state depositate, direttamente o indirettamente aderenti al suddetto sistema di deposito accentrato nonché dai soggetti non residenti aderenti a detto sistema di deposito accentrato ovvero a sistemi esteri di deposito accentrato aderenti al medesimo sistema.

2-ter. I soggetti non residenti di cui al comma 2-bis nominano quale loro rappresentante fiscale in Italia una banca o una società di intermediazione mobiliare residente nel territorio dello Stato, una stabile organizzazione in Italia di banche o di imprese di investimento non residenti, ovvero una società di gestione accentrata di strumenti finanziari autorizzata ai sensi dell'articolo 80 del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. Il rappresentante fiscale risponde dell'adempimento dei propri compiti negli stessi termini e con le stesse responsabilità previste per i soggetti di cui al comma 2-bis, residenti in Italia e provvede a:

a) versare la ritenuta di cui al comma 1;

b) fornire, entro quindici giorni dalla richiesta dell'Amministrazione finanziaria, ogni notizia o documento utile per comprovare il corretto assolvimento degli obblighi riguardanti la suddetta ritenuta.

3. Non sono assoggettati ad imposizione i proventi di cui al comma 1 percepiti dai soggetti non residenti come indicati nell'articolo 6 del decreto legislativo 1° aprile 1996, n. 239.

Art. 8. Regime tributario del fondo ai fini IVA.

1. La società di gestione è soggetto passivo ai fini dell'imposta sul valore aggiunto per le cessioni di beni e le prestazioni di servizi relative alle operazioni dei fondi immobiliari da essa istituiti. L'imposta sul valore aggiunto è determinata e liquidata separatamente dall'imposta dovuta per l'attività della società secondo le disposizioni previste dal decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, e successive modificazioni, ed è applicata distintamente per ciascun fondo. Al versamento dell'imposta si procede cumulativamente per le somme complessivamente dovute dalla società e dai fondi. Gli acquisti di immobili effettuati dalla società di gestione e imputati ai singoli fondi, nonché le manutenzioni degli stessi, danno diritto alla detrazione dell'imposta ai sensi dell'articolo 19 del citato decreto. Ai fini dell'articolo 38-bis del medesimo decreto, gli immobili costituenti patrimonio del fondo e le spese di manutenzione sono considerati beni ammortizzabili ed ai rimborsi d'imposta si provvede entro e non oltre sei mesi, senza presentazione delle garanzie previste dal medesimo articolo.

1-bis. Gli apporti ai fondi immobiliari chiusi disciplinati dall'articolo 37 del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, e dall'articolo 14-bis della legge 25 gennaio 1994, n. 86, e successive modificazioni, costituiti da una pluralità di immobili prevalentemente locati al momento dell'apporto, si considerano compresi, agli effetti dell'imposta sul valore aggiunto, tra le operazioni di cui all'articolo 2, terzo comma, lettera b), del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, e successive modificazioni, nonché, agli effetti delle imposte di registro, ipotecaria e catastale, fra gli atti previsti nell'articolo 4, comma 1, lettera a), numero 3), della tariffa, parte I, allegata al testo unico delle disposizioni concernenti l'imposta di registro, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131, nell'articolo 10, comma 2, del testo unico delle disposizioni concernenti le imposte ipotecaria e catastale, di cui al decreto legislativo 31 ottobre 1990, n. 347, e successive modificazioni, e nell'articolo 4 della tariffa allegata al citato testo unico di cui al decreto legislativo n. 347 del 1990. La disposizione recata dal presente comma ha effetto dal 1° gennaio 2004.

2. In alternativa alla richiesta di rimborso la società di gestione può computare gli importi, in tutto o in parte, in compensazione delle imposte e dei contributi ai sensi dell'articolo 17 del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241, anche oltre il limite fissato dall'articolo 25, comma 2, del citato decreto. Può altresì cedere a terzi il credito indicato nella dichiarazione annuale. Si applicano le disposizioni degli articoli 43-bis e 43-ter del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Gli atti pubblici o le scritture private autenticate, aventi ad oggetto la cessione del credito, sono soggetti ad imposta di registro nella misura fissa di L. 250.000.

3. Con decreto dell'amministrazione finanziaria sono stabilite le modalità di attuazione delle disposizioni dei commi 1 e 2, anche con riguardo al versamento dell'imposta, all'effettuazione delle compensazioni e alle cessioni dei crediti.

Art. 9. Disposizioni di coordinamento.

1. L'articolo 7 della tabella allegata al testo unico delle disposizioni concernenti l'imposta di registro, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131, deve intendersi applicabile anche ai fondi d'investimento immobiliare disciplinati dall'articolo 37 del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e dall'articolo 14-bis della legge 25 gennaio 1994, n. 86.

2. Gli atti comportanti l'alienazione di immobili dello Stato, di enti previdenziali pubblici, di regioni, di enti locali o loro consorzi, nei quali i fondi intervengono come parte acquirente, sono soggetti alle imposte di registro, ipotecarie e catastali nella misura fissa di un milione di lire per ciascuna imposta.

3. Nell'articolo 2, comma 1, del decreto legislativo 1° aprile 1996, n. 239, la lettera d) è abrogata.

4. Nell'articolo 27, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, le parole: «nonché sugli utili in qualunque forma corrisposti a fondi d'investimento immobiliare di cui alla legge 25 gennaio 1994, n. 86» sono soppresse.

5. Nell'articolo 14-bis, comma 10, della legge 25 gennaio 1994, n. 86, il terzo periodo è soppresso.

6. Nella legge 25 gennaio 1994, n. 86, l'articolo 15 è abrogato, salvo quanto previsto dal comma 4 dell'articolo 5 del presente decreto.

7. Con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, sono determinate le regolazioni contabili degli effetti finanziari per lo Stato e le regioni, conseguenti all'attuazione del presente capo.

Art. 10. Norma finale.

1. Per il periodo d'imposta 2001, l'imposta sostitutiva di cui all'articolo 6 è dovuta proporzionalmente al valore del patrimonio netto del fondo riferito al periodo intercorrente tra la data di entrata in vigore del presente decreto ed il 31 dicembre 2001. Le disposizioni dell'articolo 6, comma 1, si applicano ai redditi di capitale divenuti esigibili dalla data di entrata in vigore del presente decreto.

Art. 11. Entrata in vigore.

1. Il presente decreto entra in vigore il giorno stesso della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e sarà presentato alle Camere per la conversione in legge».



5. Interventi normativi recenti in tema di dismissione del patrimonio pubblico



Tra i più recenti interventi normativi che si occupano di dismissione del patrimonio pubblico deve essere anzitutto segnalato il d.l. 118/2011, il cui art. 29, comma 1, lett. c, così dispone: «Al fine di soddisfare il principio generale di chiarezza e di rappresentazione veritiera e corretta, nonché di garantire l'omogeneità, la confrontabilità ed il consolidamento dei bilanci dei servizi sanitari regionali, sono individuate le modalità di rappresentazione, da parte degli enti di cui all'articolo 19, comma 2, lettera c) e lettera b), punto i), ove ricorrano le condizioni ivi previste, delle seguenti fattispecie […] i contributi in conto capitale da regione sono rilevati sulla base del provvedimento di assegnazione. I contributi sono iscritti in un'apposita voce di patrimonio netto, con contestuale rilevazione di un credito verso regione. Laddove siano impiegati per l'acquisizione di cespiti ammortizzabili, i contributi vengono successivamente stornati a proventi con un criterio sistematico, commisurato all'ammortamento dei cespiti cui si riferiscono, producendo la sterilizzazione dell'ammortamento stesso. Nel caso di cessione di beni acquisiti tramite contributi in conto capitale con generazione di minusvalenza, viene stornata a provento una quota di contributo commisurata alla minusvalenza. La quota di contributo residua resta iscritta nell'apposita voce di patrimonio netto ed è utilizzata per sterilizzare l'ammortamento dei beni acquisiti con le disponibilità generate dalla dismissione. Nel caso di cessione di beni acquisiti tramite contributi in conto capitale con generazione di plusvalenza, la plusvalenza viene direttamente iscritta in una riserva del patrimonio netto, senza influenzare il risultato economico dell'esercizio. La quota di contributo residua resta iscritta nell'apposita voce di patrimonio netto ed è utilizzata, unitamente alla riserva derivante dalla plusvalenza, per sterilizzare l'ammortamento dei beni acquisiti con le disponibilità generate dalla dismissione. Le presenti disposizioni si applicano anche ai contributi in conto capitale dallo Stato e da altri enti pubblici, a lasciti e donazioni vincolati all'acquisto di immobilizzazioni, nonché a conferimenti, lasciti e donazioni di immobilizzazioni da parte dello Stato, della regione, di altri soggetti pubblici o privati».

Si può ricordare altresì l’art. 12, comma 12, del d.l. 98/2011, il quale modifica così l’art. 13 del d.l. 1128/2008: «a) la rubrica è sostituita dalla seguente: "Misure per razionalizzare la gestione e la dismissione del patrimonio residenziale pubblico"; b) il comma 1 è sostituito dal seguente: "1. In attuazione degli articoli 47 e 117, commi secondo, lettera m), e terzo della Costituzione, al fine di assicurare il coordinamento della finanza pubblica, i livelli essenziali delle prestazioni e favorire l'accesso alla proprietà dell'abitazione, entro il 31 dicembre 2011, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti ed il Ministro per i rapporti con le regioni e per la coesione territoriale promuovono, in sede di Conferenza unificata, di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, la conclusione di accordi con regioni ed enti locali aventi ad oggetto la semplificazione delle procedure di alienazione degli immobili di proprietà degli Istituti autonomi per le case popolari, comunque denominati, nonché la dismissione e la razionalizzazione del patrimonio dei predetti Istituti anche attraverso la promozione di fondi immobiliari nell'ambito degli interventi previsti dall'articolo 11, comma 3, lettera a). In sede di Conferenza Unificata si procede annualmente al monitoraggio dello stato di attuazione dei predetti accordi."».

Va menzionato anche l’art. 5, comma 9 del d.l. 70/2011, il quale, in tema di Piano città, così dispone: «9. Al fine di incentivare la razionalizzazione del patrimonio edilizio esistente nonché di promuovere e agevolare la riqualificazione di aree urbane degradate con presenza di funzioni eterogenee e tessuti edilizi disorganici o incompiuti nonché di edifici a destinazione non residenziale dismessi o in via di dismissione ovvero da rilocalizzare, tenuto conto anche della necessità di favorire lo sviluppo dell’efficienza energetica e delle fonti rinnovabili, le Regioni approvano entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto specifiche leggi per incentivare tali azioni anche con interventi di demolizione e ricostruzione che prevedano: a) il riconoscimento di una volumetria aggiuntiva rispetto a quella preesistente come misura premiale; b) la delocalizzazione delle relative volumetrie in area o aree diverse; c) l’ammissibilità delle modifiche di destinazione d’uso, purché si tratti di destinazioni tra loro compatibili o complementari; d) le modifiche della sagoma necessarie per l’armonizzazione architettonica con gli organismi edilizi esistenti».

Infine l’art. 8 del d.l. 107/2011 così dispone al comma 2-bis: « Al fine di accelerare il processo di acquisizione di risorse da destinare al complessivo quadro delle esigenze del Ministero della difesa, consentendo il conseguimento dei relativi effetti positivi per la finanza pubblica e per la dotazione del fondo di cui all'articolo 1, comma 1240, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, e successive modificazioni, l'articolo 307, comma 10, lettera b), del codice dell'ordinamento militare di cui al decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66, si interpreta nel senso che gli oneri per la partecipazione alla commissione ivi prevista sono a carico, in aggiunta a quanto stabilito per la dismissione del bene, del privato cittadino acquirente. A tal fine il parere di congruità richiesto alla commissione di cui all'articolo 307, comma 10, lettera b), del citato codice, rispetto ai beni per i quali sono già stati pubblicati i relativi decreti di individuazione ai fini del trasferimento al patrimonio disponibile dello Stato e per i quali esistono istanze di acquisizione formalizzate prima della data di entrata in vigore del presente decreto, è adottato entro il 31 ottobre 2011».



6. Estratti di giurisprudenza sulla dismissione del patrimonio pubblico



T.A.R. Basilicata Potenza Sez. I, 17-10-2006, n. 728: « Il ricorrente e la sua famiglia (composta dalla moglie e da due figli)
dall'1.7.1991 occupava abusivamente l'alloggio di proprietà comunale, sito al terzo piano del fabbricato condominiale di Via --omissis-- (foglio di mappa n. 159, particella n. 2560, Categoria catastale A/3), composto da 5 vani, aventi una superficie di circa 90 mq., oltre ad uno scantinato di 24 mq.; tale fabbricato condominiale fu costruito negli anni 50 e fu concesso in locazione soltanto ai dipendenti comunali; ma, mentre tutti gli altri appartamenti furono riscattati in proprietà dai conduttori, l'alloggio di cui è causa venne destinato ad alloggio di servizio del Segretario Comunale;
- con nota prot. n. 7014 del 20.6.1997 il Dirigente del Settore Patrimonio , dopo aver evidenziato che il Comune resistente in attuazione della L.R. n. 20 del 22.4.1997 doveva "verificare la possibilità di regolarizzare i rapporti locativi nei confronti degli occupatori abusivi", invitava il ricorrente a "produrre istanza di regolarizzazione ..., previo accertamento dello stato giuridico dell'alloggio e dell'intervenuto pagamento di tutti i canoni arretrati"; con istanza del 5.7.1997 il ricorrente chiedeva ai sensi dell'art. 39 L.R. n. 20/1997 l'assegnazione in locazione a sanatoria del predetto alloggio occupato abusivamente con rateizzazione di tutti i canoni e spese accessorie dovuti a decorrere dalla data di occupazione abusiva; con nota del 19.9.1997 il Comune resistente comunicava al ricorrente che: 1) la sua istanza di sanatoria ex art. 39 L.R. n. 20/1997 era stata accolta; 2) il debito complessivo del ricorrente per il periodo di occupazione abusiva dall'1.7.1991 ammontava a Lire 42.677.731; 3) la Del. G.M. n.709 del 15.7.1997 aveva stabilito che entro il 30.9.1997 doveva essere versato a titolo di acconto il 10% del debito complessivo (nel caso del ricorrente Lire 4.2267.773: tale somma veniva pagata dal ricorrente in data 29.9.1997), mentre il restante 90% del debito complessivo doveva essere pagato con 36 rate mensili (nel caso del ricorrente pari a Lire 1.149.267), decorrenti dal mese successivo alla rata di acconto; con successiva istanza del 9.10.1997 il ricorrente chiedeva di poter pagare il 90% del debito (per l'occupazione abusiva dall'1.7.1991) pari a Lire 38.409.958 in 60 rate mensili di Lire 722.891: tale istanza veniva accolta con nota del 30.10.1997;
- con Del. G.M. n. 998 del 12.11.1997 il Comune resistente autorizzava formalmente la sanatoria dell'alloggio in questione ai sensi dell'art. 39 L.R. n. 20/1997, determinando ai sensi degli artt. 25 e 26 della medesima L.R. n. 20/1997 il canone mensile in Lire 518.330, specificando che: 1) la destinazione di alloggio di servizio del Segretario Comunale era "cessata di fatto anche in relazione all'odierna inadeguatezza di tale alloggio per quello scopo", per cui tale alloggio poteva essere assegnato in locazione; 2) il ricorrente possedeva i requisiti soggettivi per l'accesso all'Edilizia Residenziale Pubblica , previsti dall'art. 3 L.R. n. 20/1997; successivamente in data 16.4.1998 con riferimento al suddetto appartamento veniva stipulato tra il Comune resistente ed il ricorrente il contratto di locazione, il quale prevedeva: a) la durata di 4 anni con decorrenza dal 12.11.1997; b) il canone mensile di Lire 518.330, oltre rivalutazione ISTAT ex art. 32 L. n. 392/1978; c) la verifica periodica del possesso da parte del ricorrente dei requisiti per l'accesso all'Edilizia Residenziale Pubblica ex art. 3 L.R. n. 20/1997; d) l'ordinaria manutenzione a carico del ricorrente (compreso la responsabilità e l'esercizio dell'impianto di riscaldamento autonomo) e l'intestazione a nome del ricorrente dei contatori per le forniture a rete ed il relativo pagamento delle bollette di consumo; e) il divieto assoluto di sub-locazione; in data 12.12.2002 il ricorrente estingueva interamente il predetto debito per l'occupazione abusiva dall'1.7.1991 al 30.9.1997, pari a Lire 38.409.958;
- in seguito alla verifica annuale dei redditi conseguiti dal ricorrente, con decorrenza dall'1.1.2002 (cfr. nota Responsabile Settore Patrimonio prot. n. 13809 del 18.12.2001) ai sensi dell'art. 26 L.R. n. 31/1999 il Comune riduceva al ricorrente il canone mensile di locazione da Lire 518.330 a Lire 425.835 (pari a 219,93 Euro);
- intanto, con Del. C.C. n. 18 del 13.3.1998 il Comune resistente aveva approvato il Regolamento comunale in materia di alienazione del patrimonio immobiliare comunale, il quale stabiliva che: 1) tale Regolamento si riferiva ai cespiti immobiliari "marginali e comunque non funzionali ai fini istituzionali e privi di utilizzazione presente e futura", previa "sdemanializzazione o declassificazione a patrimonio disponibile", con l'obiettivo primario di "acquisire risorse finanziarie, eliminando vincoli e pesi che appesantiscono, senza redditi significativi, la gestione e amministrazione del patrimonio " dell'Ente (cfr. art. 2); 2) la formulazione dei programmi di alienazione doveva essere preceduta dal "completamento della ricognizione del patrimonio immobiliare dell'Ente" (cfr. art. 3); 3) il Regolamento in esame non si applicava nei confronti dei: a) beni demaniali o del patrimonio indisponibile non sdemanializzati o declassificati a patrimonio disponibile, previo apposito accertamento congiunto degli Uffici comunali Tecnico e Patrimonio ; b) immobili la cui vendita determinerebbe "gravi ripercussioni di carattere sociale" per la loro ubicazione, le caratteristiche del nucleo familiare ed il reddito dei conduttori; c) gli immobili di particolare pregio storico-artistico-monumentale, anche se non oggetto di regime vincolistico ai sensi del R.D. n. 1089/1939; d) immobili ad uso non abitativo interessati da specifici progetti, anche di utilità sociale, "che assicurino, nel periodo massimo di 3 anni, una redditività in linea con quella di mercato" (cfr. art. 5); 4) l'art. 6 precisava i criteri di determinazione del prezzo di vendita, statuendo che gli immobili ad uso abitativo, appartenenti alle categorie catastali A/2, A/3, A/4 e A/5, dovevano essere venduti ai conduttori per un prezzo pari alla rendita catastale moltiplicata per 100 ai sensi dell'art. 1, comma 10, L. n. 560/1993 (tale norma prevedeva appunto tale prezzo di acquisto, al quale doveva essere applicata anche "la riduzione dell'1% per ogni anno di anzianità di costruzione dell'immobile, fino al limite massimo del 20%"); 5) l'art. 7 sanciva il diritto di prelazione per i conduttori, "se in regola con il pagamento dei canoni e degli oneri accessori e sempre che non sia accertata in via definitiva l'illegittimità dell'assegnazione a suo tempo effettuata", in possesso dei requisiti soggettivi per l'accesso all'Edilizia Residenziale Pubblica ; 6) l'art. 8 stabiliva, "fatte salve le ipotesi di sussistenza del diritto di prelazione di cui al precedente art. 7", l'alienazione dei beni del patrimonio immobiliare comunale doveva essere effettuata "tramite procedura competitiva ad un prezzo non inferiore a quello determinato secondo i criteri fissati dal precedente art. 6, secondo la procedura delle offerte in aumento disciplinata dagli artt. 73 e 76 R.D. n. 827/1924", puntualizzando che "in caso di mancato esercizio del diritto di prelazione da parte dei conduttori", l'immobile poteva essere oggetto di dismissione , ma l'acquirente doveva impegnarsi a garantire i diritti dei conduttori, previsti dall'art. 6 D.Lg.vo n. 104/1996 (tale norma prevedeva che ai conduttori con reddito annuo familiare, determinato ai sensi dell'art. 21 L. n. 457/1978, non superiore a Lire 36.000.000 doveva essere garantita la locazione "per non meno di 9 anni a decorrere dalla prima scadenza del contratto" di locazione, con applicazione del medesimo canone di locazione vigente al momento della vendita; mentre ai conduttori con reddito annuo familiare superiore a Lire 36.000.000 doveva essere garantita la locazione "per almeno 1 anno" con applicazione di un canone di locazione libero e/o di mercato) e dall'art. 3, comma 109, L. n. 662/1996 (tale norma prevedeva il rinnovo del contratto di locazione, oltre che per i conduttori con reddito familiare complessivo inferiore ai limiti di decadenza previsti per la permanenza negli alloggi di edilizia residenziale pubblica , anche per le famiglie di conduttori "composte da ultrasessanticinquenni o con componenti portatori di handicap"); 7) le alienazioni potevano essere pagate in contanti ed in una sola soluzione e con pagamento di un anticipo pari al 20% del prezzo ed il restante 80% del prezzo, oltre interessi legali, dilazionato per un periodo massimo di 10 anni, garantito da ipoteca (cfr. artt. 9 e 15);
- con contratto stipulato il 27.1.1998 il Comune resistente aveva affidato l'incarico di ricognizione del proprio patrimonio immobiliare: da tale ricognizione era emerso che alcuni cespiti immobiliari avevano una scarsa redditività o addirittura un costo maggiore del reddito ricavabile;
- con Del. C.C. n. 11 del 29.2.2000 il Comune resistente, dopo aver richiamato le risultante della predetta ricognizione, autorizzava la dismissione e l'alienazione, "con applicazione delle disposizioni di legge vigenti in materia di patrimonio pubblico e dell'apposito Regolamento Comunale" (approvato con Del. C.C. n. 18/1998), di 25 immobili, indicati in un elenco allegato alla medesima Delibera (tra cui l'appartamento di cui è causa, in quanto avente una rendita di Lire 0), con l'obiettivo di ricavare da tali dismissioni e/o alienazioni la somma di Lire 5.291.000.000 (tra i 25 immobili da alienare vi erano anche 17 alloggi di edilizia residenziale pubblica , che dovevano essere alienati "mediante un programma da trasmettere alla Regione Basilicata ai sensi della L. n. 560/1993", per cui veniva dato mandato all'Ufficio Patrimonio di predisporre tale programma di alienazione; ma tra i predetti 17 alloggi non veniva compreso l'alloggio, oggetto del presente giudizio, il quale veniva classificato come alloggio del patrimonio disponibile del Comune);
- con Del. G.M. n. 447 del 7.11.2000 il Comune individuava 18 immobili da alienare in via prioritaria, tra cui l'appartamento, condotto dal ricorrente e dalla sua famiglia;
- con Del. G.M. n. 175 del 23.5.2001 il Comune resistente, in attuazione della citata Del. C.C. n. 11/2000 e del Regolamento Comunale sull'alienazione degli immobili di proprietà comunale approvato con Del. C.C. n. 78 del 27.12.2000 (probabilmente tale Regolamento, che non è stato versato in giudizio, ha sostituito il precedente Regolamento Comunale approvato con Del. C.C. n. 18/1998, citato nella predetta Del. C.C. n. 11/2000): 1) escludeva tra gli immobili da alienare mediante asta competitiva, oltre gli alloggi di edilizia residenziale pubblica , i beni immobili siti nell'altopiano murgico e nel parco delle Chiese Rupestri, le aree boschive, i beni patrimoniali indisponibili, i beni inseriti nel Piano Sociale di Zona/finanziamenti P.O.R. (approvato con Del. C.C. n. 78 del 27.12.2000) e gli immobili di recente acquisizione; 2) veniva approvato un nuovo elenco di 18 immobili, tra cui anche l'alloggio di cui è causa, da alienare con procedure di evidenza pubblica ; 3) poiché tale procedimento di dismissione immobiliare era "un'attività gestionale eccedente l'ordinaria amministrazione", venivano emanate le seguenti direttive: a) le spese degli atti di compravendita dovevano essere imputate a carico degli acquirenti; b) in caso di diserzione o mancata aggiudicazione del 1° esperimento di gara, doveva essere indetto ai sensi dell'art. 41 R.D. n. 827/1924 e dell'art. 60 del Regolamento Comunale per la disciplina dei contratti un 2° esperimento con riduzione dell'importo a base d'asta nella misura del 10%, "con riserva di ulteriori indirizzi in caso di nuova diserzione o mancata aggiudicazione del 2° esperimento" (tale Delibera veniva sostituita con Del. G.M. n. 187 del 7.6.2001, la quale ricalcava lo stesso contenuto della precedente Del. G.M. n. 175/2001, prevedendo soltanto in aggiunta che, nel caso di asta deserta, dovevano essere effettuati due tentativi di trattativa privata con riduzione dell'importo a base d'asta del 10% nel primo tentativo e di un ulteriore 10% nel secondo tentativo);
- con Del. G.M. n. 232 del 12.7.2001 veniva affidato all'agronomo Dott. S.D. l'incarico peritale della stima del valore degli immobili della predetta procedura di evidenza pubblica : il predetto perito con relazione del 13.5.2002 attribuiva all'appartamento, condotto dal ricorrente, il valore complessivo di 103.929,00 Euro;
- con Determinazione n. 173 del 2.12.2002 il Dirigente del Settore Patrimonio : 1) escludeva dalla procedura di evidenza pubblica 3 immobili "per accertamenti di carattere giuridico-amministraivo"; 2) dopo aver richiamato le perizie, redatte dall'agronomo Dott. S.D., indiceva l'asta pubblica per l'alienazione dei rimanenti 15 immobili (tra cui anche quello di cui è causa) con il metodo delle offerte segrete di cui agli artt. 73 e 76 R.D. n. 827/1924: il bando di gara veniva affisso per 20 giorni all'Albo Pretorio, sui muri cittadini, negli Albi Pretori dei Comuni limitrofi e pubblicizzato nel sito Internet del Comune;
- con nota del 7.1.2003 il Sindaco del Comune resistente invitava il Dirigente del Settore Patrimonio ad escludere dalla predetta asta 6 immobili, condotti da Associazioni e Cooperative "operanti nel contesto sociale, culturale e di sensibilizzazione della comunità", in quanto il Comune aveva "intrapreso una proficua attività di collaborazione e sostegno delle attività svolte da" tali Associazioni e Cooperative; con Determinazione n. 4 del 10.1.2003 il Dirigente del Settore Patrimonio , in adesione al predetto invito del Sindaco, escludeva dall'asta pubblica (indetta con Determinazione n. 173 del 2.12.2002) i 6 immobili, condotti da Associazioni e Cooperative "operanti nel contesto sociale, culturale e di sensibilizzazione della comunità";
- poiché nell'asta pubblica pervenivano offerte solo con riferimento ad un immobile dei 9 messi a gara, con successiva Determinazione n. 79 del 14.5.2003 il Dirigente del Settore Patrimonio indiceva il 1° esperimento di vendita a trattativa privata dell'immobile, oggetto della presente controversia, il cui importo a base di gara veniva ribassato nella misura del 10% da 103.929,00 Euro a 93.536,10 Euro: il relativo avviso pubblico del 14.7.2003, affisso all'Albo Pretorio, sui muri cittadini, negli Albi Pretori dei Comuni limitrofi e pubblicizzato nel sito Internet del Comune: 1) richiamava le precedenti Delibere C.C. n. 11 del 29.2.2000 e G.M. n. 187 del 7.6.2001 (specificando soltanto che il Comune aveva deciso di procedere alla vendita di alcuni immobili di proprietà comunale con asta pubblica e che, nel caso di asta pubblica deserta, il Dirigente del Settore Patrimonio avrebbe potuto procedere a due tentativi di vendita a trattativa privata con ribasso iniziale del 10% sulla base d'asta e di un ulteriore ribasso del 10% per il secondo tentativo) ed il bando di gara approvato con Determinazione n. 173 del 2.12.2002 (specificando soltanto che la successiva asta pubblica era andata deserta); 2) indicava con riferimento all'appartamento, condotto dal ricorrente, l'importo di 93.536,10 Euro; 3) invitava i soggetti interessati a far pervenire offerte per l'acquisto entro il 13.8.2003, precisando che il migliore offerente avrebbe conseguito l'acquisto dell'immobile (in caso di offerte uguali si sarebbe proceduto al sorteggio), con accollo delle spese per la stipula del contratto di compravendita a totale carico dell'acquirente;
- il ricorrente, venuto a conoscenza del predetto invito pubblico del 14.7.2003, con nota del 18.7.2003 offriva la somma di 93.536,10 Euro per l'acquisto dell'appartamento da lui condotto, chiedendo di poter pagare ratealmente la somma offerta e di usufruire delle agevolazioni fiscali per l'acquisto della prima abitazione;
- nella seduta del 2.9.2003 il seggio di gara apriva i due plichi pervenuti per l'acquisto dell'immobile, oggetto della presente controversia, cioè quello inviato dal ricorrente, che aveva offerto la somma di 93.536,10 Euro, e quello inviato dal Sig. M.B., che aveva offerto l'importo di 103.705,00 Euro;
- con nota prot. n. 11332 del 30.9.2003 (notificata al ricorrente il 2.10.2003) il Dirigente del Settore Patrimonio comunicava al ricorrente che la migliore offerta per l'immobile di cui è causa era stata quella di 103.705,00 Euro, per cui ai sensi dell'art. 7 del Regolamento comunale in materia di alienazione del patrimonio immobiliare di proprietà del Comune, approvato con Del. C.C. n. 18 del 13.3.1998, il ricorrente, nella qualità di conduttore dell'immobile, aveva il diritto di prelazione, ma tale diritto di prelazione doveva essere esercitato "entro e non oltre 60 giorni dalla notifica" di tale nota;
- quest'ultima nota ed il predetto invito pubblico del 14.7.2003 (unitamente alle Delibere C.C. n. 11 del 29.2.2000 e G.M. n. 187 del 7.6.2001 ed al bando di gara approvato con Determinazione n. 173 del 2.12.2002, solo perché richiamate nel citato invito pubblico del 14.7.2003 e di cui il ricorrente specificava che erano a lui ignote), sono state impugnate con il presente ricorso (notificato in data 31.10.2003 soltanto al Comune resistente), deducendo la violazione dell'art. 826 C.C., dell'art. 1 L. n. 560/1993, degli artt. 1, 2, 3 e 39 L.R. n. 20/1997, degli artt. 2 e 44 L.R. n. 31/1999, dell'art. 7 L. n. 241/1990, dei principi in materia di partecipazione al procedimento amministrativo, del contraddittorio e del giusto procedimento, del principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione ex art. 97 Cost., dei principi di buona fede e correttezza contrattuale, l'eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità, manifesta contraddittorietà e difetto di istruttoria (a tale ricorso venivano allegati: 1) il modello CUD 2003, dal quale risultava che il reddito, prodotto dal ricorrente nell'anno 2002, era di 19.906,23 Euro; 2) 4 certificati, dai quali risultava che: a) il ricorrente era invalido nella misura del 100%, perché affetto da sclerosi multipla; b) il figlio del ricorrente era invalido nella misura del 75%, perché affetto da una grave forma di encefalopatia);
- in data 11.11.2003 il difensore del ricorrente chiedeva ai sensi degli artt. 24 e 25 L. n. 241/1990 "la copia di tutti gli atti del procedimento amministrativo teso alla vendita dell'alloggio", condotto dal ricorrente;
- in data 19.11.2003 il Comune resistente si costituiva in giudizio, sostenendo l'infondatezza del ricorso, e depositava tutti gli atti del procedimento amministrativo in commento;
- pertanto, con atto di motivi aggiunti (notificato il 19.12.2003 sia al Comune resistente che al controinteressato Sig. M.B.) sono stati impugnati, oltre agli atti e provvedimenti richiamati nel citato invito pubblico del 14.7.2003, anche i seguenti atti e provvedimenti (conosciuti nel presente giudizio a seguito di costituzione del Comune resistente e deposito di tali documenti): 1) il contratto di appalto del 27.1.1998, con il quale era stata affidata la ricognizione del patrimonio immobiliare di proprietà comunale; 2) la Del. G.M. n. 175 del 23.5.2001; 3) la Del. G.M. n. 447 del 7.11.200; 4) la nota Sindaco di Matera prot. n. 1 del 7.1.2003; 5) la Determinazione Dirigente Settore Patrimonio n. 4 del 10.1.2003 e del relativo avviso di pari data di revoca parziale del procedimento di evidenza pubblica , oggetto del presente giudizio; 6) la Determinazione Dirigente Settore Patrimonio n. 79 del 14.5.2003; 7) il verbale di apertura delle offerte del 2.9.2003; 8) ove occorra la Determinazione Dirigente Settore Patrimonio n. 52 del 31.3.2003 di aggiudicazione definitiva dell'asta pubblica solo con riferimento ad uno degli immobili, messi in vendita, diverso da quello condotto dal ricorrente; con tale atto di motivi aggiunti venivano dedotti, oltre ai motivi già articolati con il ricorso principale, anche la violazione degli artt. 1, 2, 5, 6, 7, 8 e 9 del Regolamento comunale che disciplina l'alienazione del patrimonio immobiliare di proprietà del Comune, approvato con Del. C.C. n. 18 del 13.3.1998, la falsa applicazione della Del. C.C. n. 11 del 29.2.2000, degli artt. 1, commi 7 e 11, 4 e 7, comma 2, dello Statuto comunale, l'eccesso di potere per disparità di trattamento, mancata valutazione dell'interesse pubblico di tutela delle categorie sociali meno abbienti e difetto di motivazione;
- con Ordinanza n. 28 del 14.1.2003 questo Tribunale accoglieva l'istanza di provvedimento cautelare.
All'Udienza Pubblica del 22.6.2006 il ricorso in epigrafe passava in decisione.
Motivi della decisione
In via preliminare va precisato che il ricorso in esame risulta tempestivo, in quanto: 1) poiché il bando, approvato con la Deter-minazione Dirigenziale n. 173 del 2.12.2002, comprendeva anche l'immobile condotto dal ricorrente, ai fini del decorso del termine decadenziale di impugnazione di 60 giorni non risultava sufficiente la pubblicazione di tale Determinazione Dirigenziale nell'Albo Pretorio, ma risultava necessaria la notificazione e/o la comunicazione di tale Determinazione Dirigenziale al ricorrente, in quanto ai sensi dell'art. 21, comma 1, L. n. 1034/1971 (e secondo un pacifico orientamento giurisprudenziale) il termine decadenziale di impugnazione per i soggetti interessati decorre dalla notifica e/o comunicazione del provvedimento lesivo, mentre solo per i soggetti diversi dai diretti interessati il termine di impugnazione decorre dalla scadenza del periodo di pubblicazione del provvedimento lesivo; 2) comunque, il Comune resistente non ha provato che il ricorrente avesse avuto una piena conoscenza della citata Determinazione Dirigenziale n. 173 del 2.12.2002, anteriore al 14.7.2003; 3) il ricorso in commento risulta tempestivo con riferimento all'avviso pubblico di indizione del primo tentativo di alienazione a trattativa privata dell'immobile di cui è causa, in quanto tale avviso risulta datato 14.7.2003 e secondo quanto disposto dalla predetta Determinazione Dirigenziale n. 173/2002 doveva essere affisso nell'Albo Pretorio per un periodo di 20 giorni, per cui, tenuto conto della sospensione feriale dei termini processuali ex art. 1 L. n. 742/1969, tale avviso pubblico (prescindendo dalla circostanza che il ricorrente anche con riferimento al primo tentativo di alienazione a trattativa privata era un soggetto interessato, al quale il relativo avviso pubblico ai sensi dell'art. 21, comma 1, L. n. 1034/1971 andava notificato e/o comunicato personalmente) doveva essere impugnato in via giurisdizionale entro il termine perentorio di 60 giorni dalla scadenza del termine di pubblicazione nell'Albo Pretorio o dalla piena conoscenza di tale avviso pubblico se anteriore: perciò, poiché il ricorrente ha presentato l'offerta di acquisto dell'immobile, dallo stesso ricorrente condotto, in data 18.7.2003, il presente ricorso, tenuto conto della sospensione feriale dei termini processuali ex art. 1 L. n. 742/1969, risulta tempestivo, in quanto è stato notificato il 31.10.2003, cioè il 59° giorno successivo alla piena conoscenza del suddetto avviso pubblico , detratti i giorni del periodo di sospensione feriale dei termini processuali; 4) poiché nella nota Dirigente Settore Patrimonio prot. n. 11332 del 30.9.2003 non era stato indicato il nominativo della persona che aveva offerto per l'immobile condotto dal ricorrente la somma di 103.750,00 Euro, il ricorso in commento non risulta inammissibile per la mancata notifica al Sig. M.B., in quanto la nozione di controinteressato in senso tecnico-processuale ai sensi dell'art. 21, comma 1, L. n. 1034/1971 esige la simultanea presenza, oltre che dell'elemento sostanziale (cioè l'interesse analogo e contrario a quello che legittima il ricorrente), anche dell'elemento formale, cioè l'esplicita menzione del soggetto controinteressato nel provvedimento impugnato o la facile individuabilità di tale soggetto (nella specie tale soggetto poteva essere individuato soltanto dopo aver letto il verbale del seggio di gara, redatto nella seduta del 2.9.2003); 5) l'offerta, presentata dal ricorrente il 18.7.2003 in seguito alla pubblicazione dell'avviso pubblico del 14.7.2003 relativo al 1° esperimento di vendita a trattativa privata, non può essere interpretato come un comportamento acquiescente, in quanto secondo un pacifico indirizzo giurisprudenziale ricorre l'ipotesi dell'acquiescenza ad un provvedimento amministrativo solo in presenza di atti o comportamenti univoci, posti in essere liberamente dal destinatario dell'atto, che dimostrino la chiara, inequivocabile ed irrefutabile volontà di accettare tutte le conseguenze derivanti dal provvedimento amministrativo, circostanza non sussistente nella vicenda in esame, dove il ricorrente ha formulato l'offerta di acquistare l'immobile di cui è causa solo per evitare che tale immobile fosse acquistato da altre persone, senza rinunciare alla tutela dei propri diritti ed interessi.
Nel merito il presente ricorso risulta fondato e pertanto va accolto.
Infatti, l'appartamento sito al terzo piano del fabbricato condominiale di Via --omissis-- (foglio di mappa n. 159, particella n. 2560, Categoria catastale A/3, composto da 5 vani, aventi una superficie di circa 90 mq., oltre ad uno scantinato di 24 mq.), condotto dal ricorrente, va qualificato come un alloggio di edilizia residenziale pubblica , attesocchè: 1) il Comune resistente con nota del 19.9.1997 aveva comunicato al ricorrente che la sua istanza di sanatoria ex art. 39 L.R. n. 20/1997, presentata il 5.7.1997 (perciò tempestivamente, in quanto l'art. 39, comma 1, L.R. n. 20/1997 prevedeva che tale domanda di sanatoria doveva essere presentata entro il termine del 25.8.1997, cioè entro 4 mesi dall'entrata in vigore della L.R. n. 20/1997) era stata accolta; 2) con Del. G.M. n. 998 del 12.11.1997 il Comune resistente aveva formalmente autorizzato la sanatoria dell'alloggio in questione ai sensi dell'art. 39 L.R. n. 20/1997, determinando ai sensi degli artt. 25 e 26 della medesima L. n. 20/1997 il canone mensile in Lire 518.330, specificando che: a) la destinazione di alloggio di servizio del Segretario Comunale era "cessata di fatto anche in relazione all'odierna inadeguatezza di tale alloggio per quello scopo", per cui tale alloggio poteva essere assegnato in locazione; b) il ricorrente possedeva i requisiti soggettivi per l'accesso all'Edilizia Residenziale Pubblica , previsti dall'art. 3 L.R. n. 20/1997, il cui possesso doveva essere verificato periodicamente; 3) il ricorrente in data 12.12.2002 aveva estinto interamente il predetto debito ex art. 39 L.R. n. 20/1997 per l'occupazione abusiva dall'1.7.1991 al 30.9.1997; 4) in seguito alla verifica annuale dei redditi conseguiti dal ricorrente, con decorrenza dall'1.1.2002 ai sensi dell'art. 26 L.R. n. 31/1999 il Comune aveva ridotto al ricorrente il canone mensile di locazione da Lire 518.330 a Lire 425.835 (pari a 219,93 Euro).
Da tali atti si evince chiaramente che il Comune resistente ha qualificato l'immobile, oggetto della presente controversia, come un alloggio di edilizia residenziale pubblica , in quanto ai sensi degli artt. 1 e 2 della L.R. n. 20/1997 risulta in modo incontrovertibile che tale Legge Regionale disciplina soltanto gli alloggi di edilizia residenziale pubblica , cioè quegli alloggi "acquisiti, realizzati o recuperati da Enti Pubblici a totale carico o con concorso o con contributo dello Stato, della Regione o di Enti Pubblici Territoriali"; né l'appartamento di cui è causa risulta appartenere ad una delle categorie di alloggi, indicati nei commi 3, 4 e 8 dell'art. 2 L.R. n. 20/1997 (vedi ora art. 2, commi 3, 4 e 8, L.R. n. 31/1999).
Perciò, l'alienazione di tale alloggio doveva essere effettuata ai sensi dell'art. 1 L. n. 560/1993: perciò la Del. C.C. n. 11 del 29.2.2000 risulta illegittima, nella parte in cui l'appartamento, condotto dal ricorrente, non veniva inserito, al pari degli altri alloggi di edilizia residenziale pubblica , nell'ambito del programma da trasmettere alla Regione Basilicata ai sensi della L. n. 560/1993, che avrebbe dovuto predisporre l'Ufficio Patrimonio del Comune di Matera. Pertanto, l'immobile di cui è causa doveva essere inserito nei programmi di alienazioni, disciplinati dall'art. unico della L. n. 560/1993 ed il ricorrente poteva acquistarlo per un prezzo pari alla rendita catastale moltiplicata per 100, ridotto dell'1% per ogni anno di anzianità di costruzione dell'immobile fino al limite massimo del 20%, così come previsto dall'art. 1, comma 10, L. n. 560/1993, dal momento che: 1) in seguito alla Del. G.M. n. 998 del 12.11.1997, con la quale è stata formalmente autorizzata la sanatoria dell'alloggio in questione ai sensi dell'art. 39 L.R. n. 20/1997 e determinato ai sensi degli artt. 25 e 26 della medesima L. n. 20/1997 il canone mensile di locazione, deve ritenersi che il ricorrente sia in possesso di un formale titolo di assegnazione di alloggio di edilizia residenziale pubblica ; 2) il ricorrente risulta in possesso dei requisiti soggettivi per l'accesso all'Edilizia Residenziale Pubblica , previsti dall'art. 3 L.R. n. 20/1997, ora sostituito dall'art. 3 L.R. n. 31/1999 (cfr. il contenuto della predetta Del. G.M. n. 998/1997, la note Responsabile Settore Patrimonio prot. n. 13809 del 18.12.2001 e prot. n. 9452 del 20.2.2004, con la quale il canone di locazione del ricorrente veniva ulteriormente ridotto a 111,97 Euro, e la documentazione, allegata al ricorso, attestante il reddito percepito dal ricorrente negli anni 2002 e 2004, reddito che nell'anno 2006 subirà sicuramente un'ulteriore contrazione a causa del suo collocamento in mobilità, disposto dal suo datore di lavoro B. S.p.A.); 3) il ricorrente in data 12.12.2002 ha estinto interamente il debito ex art. 39 L.R. n. 20/1997 per l'occupazione abusiva dall'1.7.1991 al 30.9.1997; 4) sul punto va pure sottolineato che ai sensi dell'art. unico, comma 7, L. n. 560/1993, il ricorrente deve continuare a rimanere assegnatario dell'alloggio, il quale perciò non può essere alienato a terzi, se non intende acquistarlo al prezzo stabilito dall'art. unico, comma 10, L. n. 560/1993, poiché risulta: a) invalido nella misura del 100%; b) ed in possesso di un reddito familiare complessivo "inferiore al limite massimo fissato dal CIPE ai fini della decadenza dal diritto di assegnazione".
Al riguardo va pure sottolineato che ai sensi del vigente art. 44 L.R. n. 31/1999 è stato statuito che: 1) possono acquistare ai sensi della L. n. 560/1993 l'alloggio di edilizia residenziale pubblica anche le persone, che abitano l'alloggio di edilizia residenziale pubblica "in assenza di un decreto di assegnazione", ma occupano tale alloggio, "sulla base di regolare contratto di locazione stipulato con l'Ente gestore", da almeno 5 anni dalla data di presentazione della domanda di acquisto; 2) il disabile, affetto da invalidità permanente nella misura non inferiore all'80%, assegnatario di alloggio di edilizia residenziale pubblica , ha la facoltà dopo 5 anni dalla data del decreto di assegnazione di chiedere l'acquisto dell'alloggio ("anche se l'abitazione non è inclusa nel piano di vendita") "alle condizioni di cui al 10°, 11° e 12° comma dell'art. unico della L. n. 560/1993 e del 4° comma dell'art. 4 della L. n. 136/1999" (quest'ultima norma ha inserito nell'art. unico della L. n. 560/1993 il comma 10 bis, il quale stabilisce che, se nell'alloggio da vendere al conduttore sono stati eseguiti interventi di manutenzione straordinaria, di restauro, di risanamento conservativo o di ristrutturazione, il prezzo di cessione deve essere "aumentato dei costi sostenuti per i suddetti interventi"). Pertanto, anche ai sensi di quest'ultima norma il ricorrente ha il diritto ad acquistare l'appartamento, condotto in locazione, ad un prezzo pari alla rendita catastale moltiplicata per 100, ridotto dell'1% per ogni anno di anzianità di costruzione dell'immobile fino al limite massimo del 20%, così come previsto dall'art. 1, comma 10, L. n. 560/1993, in quanto: 1) affetto da un grado di invalidità del 100%, accertato dalla competente Commissione per l'accertamento degli stati di invalidità civile; 2) dall'emanazione della predetta Del. G.M. n. 998 del 12.11.1997, avente la configurazione di atto di assegnazione di alloggio di edilizia residenziale pubblica , e del conseguente contratto di locazione, stipulato il 16.4.1998, sono ormai decorsi più di 5 anni; 3) anche se dalla manifestazione della sua intenzione di acquistare l'alloggio in commento (cfr. offerta presentata dal ricorrente in data 18.7.2003) non sono decorsi ancora 5 anni.
Per completezza va precisato che: 1) la censura relativa alla violazione degli artt. 1, 2, 5, 6, 7, 8 e 9 del Regolamento comunale che disciplina l'alienazione del patrimonio immobiliare di proprietà del Comune, approvato con Del. C.C. n. 18 del 13.3.1998, dedotta con l'atto di motivi aggiunti (notificato il 19.12.2003), risulta tardiva, in quanto già nella nota Dirigente Settore Patrimonio prot. n. 11332 del 30.9.2003 (impugnata con il ricorso principale) veniva fatto espresso riferimento all'art. 7 di tale Regolamento comunale, per cui il ricorrente era nelle condizioni di poter dedurre tale violazioni normative, già in sede di articolazione del ricorso principale; 2) la Determinazione Dirigente Settore Patrimonio n. 52 del 31.3.2003 risulta inammissibile per difetto di interesse, in quanto con tale Determinazione è stata disposta l'aggiudicazione definitiva dell'asta pubblica solo con riferimento ad uno degli immobili, messi in vendita, diverso da quello condotto dal ricorrente; 3) per quanto riguarda la domanda di risarcimento, "anche in forma specifica", va puntualizzato che tale domanda è stata proposta "in via subordinata", cioè deve ritenersi soltanto nell'ipotesi in cui questo Tribunale non avesse accolto l'istanza di provvedimento cautelare, per cui, poiché questo TAR ha accolto l'istanza di provvedimento cautelare, la stessa non va esaminata (in ogni caso, anche se la proposizione di tale domanda con la memoria conclusionale del 27.1.2006 dovesse avere un diverso significato, tale domanda sarebbe lo stesso inammissibile, in quanto nel processo amministrativo ogni domanda deve essere proposta, a pena di inammissibilità, con apposito atto notificato alle controparti).
Si considerano assorbiti gli altri motivi di impugnazione.
A quanto sopra consegue l'accoglimento del ricorso in esame».

T.A.R. Piemonte Torino Sez. II, 12-06-2006, n. 2294: « 1. Quanto al ricorso n. 967/2004.
Con ricorso a questo Tribunale, n. 815/2003, l'A. s.p.a., in proprio e quale capogruppo di ATI, chiedeva l'annullamento, previa sospensione, dei provvedimenti adottati dal Comune di Torino e dalla Provincia di Torino relativi all'aggiudicazione, a favore dell'ATI T.-G., dell'asta pubblica n. 150/2002 del 15 luglio 2002, avente ad oggetto il servizio di fornitura e gestione di sistemi di T.unicazione, fonia e dati in uso presso le sedi degli enti distribuiti su tutto il territorio dei suddetti enti locali.
La domanda cautelare, prima rigettata da questa sezione, era accolta con l'ordinanza n. 3803/03 della sezione quinta del Consiglio di Stato e, con determinazione n. 855 del 7 ottobre 2003, in relazione a tale pronuncia, il Direttore del Servizio Centrale Giunta, Contratti e Appalti del Comune di Torino, dopo aver osservato, tra l'altro, che: "Il Consiglio di Stato ha annullato l'ordinanza del Tar Piemonte ma non ha disposto espressamente alcunché circa il contratto in corso di esecuzione; il Servizio Centrale Controllo Strategico e Direzionale, considerato il probabile evolversi del contenzioso...(...) ed i tempi necessari per la risolutiva definizione dello stesso, con lettera 24 settembre 2003 prot. n. 4953, ha comunicato la "assoluta necessità di garantire la continuità delle attività già avviate con T. per il potenziamento ed il rinnovo della rete; attività non ulteriormente procrastinabili per garantire il funzionamento degli uffici, oggi soggetto a notevoli rallentamenti in relazione al carico della rete attuale, nonché a rischio di veri e propri blocchi della rete stessa derivanti anche dalla mancanza di una rete di back-up", "...DETERMINA(VA) 1. di sospendere il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell'asta pubblica in oggetto, in ottemperanza alla pronuncia del Consiglio di Stato; 2. di far proseguire in via provvisoria per le motivazioni espresse in narrativa, che si richiamano integralmente, al Raggruppamento T. ITALIA SPA/G.S. ITALIA SPA l'esecuzione del servizio per il tempo strettamente necessario alla definizione del contenzioso, alle stesse condizioni previste nel contratto sospeso, restando stabilito che il periodo di sospensione, in caso di conclusione positiva del contenzioso, concorrerà al calcolo della durata complessiva del contratto; 3. di riservare l'adozione di ulteriori provvedimenti in esito alla definizione del contenzioso amministrativo.".
In seguito a specifica diffida del 20 novembre 2003 da parte di A. s.p.a. al comune di Torino ed alla provincia di Torino ad astenersi dall'affidare al suddetto raggruppamento di incarichi di qualsiasi natura e portata, in qualche modo elusivi della sospensione cautelare disposta, il Direttore del Servizio Centrale Giunta Contratti-Appalti del comune di Torino rispondeva a tale società con nota in data 26 novembre 2003, pervenuta all'A. s.p.a. il successivo 27 novembre 2003, alla quale era allegata la copia della determinazione citata del 7 ottobre 2003, precisando che, con tale determinazione, " si è provveduto a sospendere il provvedimento di aggiudicazione definitivo ottemperando alla decisione del Consiglio di Stato che, peraltro, si è limitato ad annullare l'ordinanza del Tar Piemonte ma nulla ha disposto in merito al contratto in corso di esecuzione. Nel contempo l'Amministrazione ha provveduto altresì, accogliendo la richiesta del Servizio Centrale Controllo Strategico e Direzionale, di procedere alla prosecuzione del servizio al fine di garantire il buon funzionamento degli uffici affidando al Raggruppamento Temporaneo T./G. l'esecuzione del servizio per il tempo strettamente necessario alla definizione del contenzioso in essere. Conseguentemente la determinazione dirigenziale adottata il 7 ottobre 2003 rappresenta un atto dovuto ed ha natura provvisoria in attesa della definizione del contenzioso nel merito".
Con la sentenza di questa sezione in data 21 febbraio 2004 n.312, veniva accolto il citato ricorso n. 815/2003 e per l'effetto venivano annullati gli atti impugnati, mentre veniva rigettata la domanda di risarcimento del danno.
Con atto in data 8 marzo 2004, quindi, l'A. s.p.a. diffidava il Comune di Torino e la Provincia di Torino, sollecitandole a convocare la commissione di gara per l'effettuazione delle verifiche sull'offerta economica del RTI T./G., secondo quanto specificato nella suddetta sentenza ed a non compiere atti di esecuzione del contratto d'appalto che era comunque stato stipulato in data 1 luglio 2003.
Con determinazione dirigenziale n. 146 del 7 aprile 2004, il Direttore Divisione Patrimonio , Partecipazioni e Sistema Informativo del comune di Torino, richiamando sommariamente i fatti sopra descritti ma anche quanto stabilito con la citata determinazione n. 855, del 7 ottobre 2003, "per "... l'assoluta necessità di garantire la continuità delle attività già avviate con T. per il potenziamento ed il rinnovo della rete; attività non ulteriormente procrastinabili per garantire il funzionamento degli uffici, oggi soggetto a notevoli rallentamenti in relazione al carico della rete attuale, nonché al rischio di veri e propri blocchi della rete stessa derivanti anche dalla mancanza di una rete di back-up"", "DETERMINA(VA) 1) di ottemperare a quanto disposto dal Tar Piemonte (sentenza n.312/2004) considerata la necessità di risolvere in modo definitivo ed in tempi rapidi il contenzioso derivante dalla aggiudicazione alla RTI T./G. del servizio di fornitura, assistenza, manutenzione e gestione dei sistemi di T.unicazioni messo a gara dalla città di Torino, congiuntamente alla provincia di Torino; 2) di rimandare ai successivi provvedimenti dirigenziali la riconvocazione della commissione di gara per le verifiche disposta dal TAR, nonché tutte le altre attività necessarie all'ottemperanza stessa; 3) nelle more del perfezionamento di tutti gli atti connessi alla ottemperanza ed alla nuova aggiudicazione, di proseguire per le motivazioni esplicitate in premessa con l'affidamento alla RTI T./G. (determinazione dirigenziale 855 del 07 ottobre 2003, notificata ad A. in data 26 novembre 2003".
La Giunta provinciale di Torino: a) con la deliberazione n. prot. 718 del 18 maggio 2004, ricordando tutto l' "iter" che aveva portato alla collaborazione con il Comune di Torino per la realizzazione e l'adeguamento dei servizi di telefonia, osservava che la procedura di asta pubblica non si era potuta concludere con l'aggiudicazione definitiva nei tempi auspicati dalla provincia e che quindi la situazione come evulatasi non aveva consentito all'amministrazione di raggiungere l'obiettivo di ottenere una vantaggiosa aggiudicazione dei servizi, tenuto anche conto della pendenza della vicenda giudiziaria conclusasi solo in primo grado ma pendente davanti al Consiglio di Stato e richiamando il mutato quadro di riferimento da un punto di vista tecnico, il processo di rimodulazione interna ai patti territoriali della necessità di tutelare il pubblico interesse, inteso in termini di regolare continuazione dei servizi e di soddisfazione di nuove esigenze nel frattempo mutate, stabiliva "di non proseguire ulteriormente nell'espletamento della procedura di asta pubblica n. 150/2002 per il servizio di fornitura, assistenza, manutenzione e gestione dei sistemi di T.unicazione del Comune e della Provincia di Torino"; b) con la deliberazione n. 719 in pari data del 18 maggio 2004, ricordava che il contesto nel quale operava la provincia di Torino era notevolmente mutato, anche indipendentemente da quanto accaduto nell'asta pubblica in questione, in relazione alla dismissione della sede di via Lagrange, all'acquisizione in locazione temporanea da T. Italia s.p.a. delle sedi di via Bertola 28 e 34, all'acquisizione in proprietà del grattacielo T. di Corso Inghilterra, alla rimodulazione dei finanziamenti previsti per i patti territoriali per lo sviluppo della larga banda nelle aree di Stura, Ivrea e Pinerolo, alla messa in produzione di applicazioni informatiche multimediali che richiedono adeguamento della connettività, al miglioramento di tutti gli apparati connessi alla rete, compresi posti di lavoro, con il passaggio dagli indirizzi Internet privati a quelli pubblici , l'aggiornamento ad opera della regione Piemonte della rete regionale della p.a. Tale mutata situazione aveva portato la Provincia ad assumere decisioni diverse e ad avvalersi di altri strumenti amministrativi e contrattuali per far fronte alla necessità di garantire la continuità dei servizi a decorrere dal 1 luglio 2004.
Con nota dell'8 giugno 2004, il responsabile del procedimento - Divisione Patrimonio , Partecipazione e Sistema Informativo del comune di Torino, comunicava a tutte le partecipanti alla precedente gara che: "In relazione alla deliberazione della giunta provinciale n. 718-133559 del 18 maggio 2004 con cui la provincia di Torino ha disposto di non proseguire ulteriormente nell'espletamento della procedura di asta pubblica 150/2002, è venuto meno il presupposto fondamentale della citata gara, pertanto si comunica che si intende revocare la gara in oggetto e bandire nei tempi più celeri possibili una nuova gara pubblica che tenga conto della nuova situazione venutasi a creare. Tanto si comunica ai sensi della legge 241/90, assegnando a codesta ditta il termine di 10 giorni a decorrere dalla data di anticipo via fax della presente, per la presentazione di eventuali osservazioni e memorie a norma della citata legge.".
Con ricorso a questo Tribunale in data 16 giugno 2004 e notificato il 18 giugno 2004, l'A. s.p.a., in proprio e quale capogruppo-mandataria del RTI con C.T. s.p.a. e Tn. s.p.a., chiedeva l'annullamento, previa tutela cautelare, della determinazione dirigenziale sopra richiamata n. 146 del 7 aprile 2004, nonché, ove occorresse, della determinazione dirigenziale n. 855 del 7 ottobre 2003 nonché la dichiarazioni di inefficacia o caducazione automatica dell'eventuale contratto che il comune di Torino aveva stipulato con il RTI T./G..
Premettendo di ritenere che il comune di Torino sembrava avere, in realtà, abbandonato ogni proposito di esecuzione della sentenza n. 312/04 sopra richiamata, manifestando la propria intenzione di far realizzare in via definitiva a T. una nuova rete trasmissiva oggetto della gara annullata, ed evidenziando la circostanza di essere impresa di primario rilievo nazionale e internazionale specializzata nel settore delle comunicazioni, come tale senz'altro legittimata ad impugnare l'affidamento diretto di cui ai provvedimenti indicati in epigrafe, la società ricorrente lamentava che la determinazione dirigenziale impugnata del 7 aprile 2004 aveva richiamato del tutto incongruamente la precedente del 7 ottobre 2003, i cui effetti si erano esauriti in seguito alla pubblicazione della su ricordata sentenza di questo Tribunale, non sussistendo alcuna precedente trattativa privata con la precedente aggiudicataria per la costituzione del servizio e, tantomeno, per un nuovo affidamento.
Premesso ciò, la società ricorrente lamentava:
1.Violazione dell'art. 97 della Costituzione, dei principi nazionali e comunitari sugli appalti pubblici . Violazione delle regole dell'evidenza pubblica . Violazione dell'art. 3 R.D. n. 2440/1923, del D.LGS. 17 marzo 1995 n. 157 e success. modif. e integraz. Violazione dell'art 192 D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267. Violazione dell'art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Violazione dell'art. 3 della Costituzione e dei principi di imparzialità e di buon andamento della p.a.
Evidenziava la società ricorrente che costituisce principio assolutamente pacifico e generale quello secondo cui l'individuazione dei contraenti della p.a. è soggetta alle procedure formali dell'evidenza pubblica , ai sensi dell'art. 3 R.D. n. 2440/1923. Tale principio è sostanzialmente ribadito dall'art. 1 d.lgs. n. 157/95 per l'affidamento dei contratti d'appalto di servizi. Ciò perché soltanto attraverso una procedura concorrenziale potrebbe essere garantita l'osservanza dei principi di buon andamento e di imparzialità richiamati nell'art. 97 Cost.
Premesso ciò, la società ricorrente rilevava che il Comune di Torino aveva invece affidato direttamente a T. la realizzazione della nuova rete trasmissiva, già oggetto del contratto stipulato in data 1 luglio 2003 e travolto con la sentenza n. 312/04 di questa Sezione, nel più totale spregio delle regole dell'evidenza pubblica .
Richiamando i presupposti a fondamento di tale decisione, colti nelle determinazioni dirigenziali n. 146 del 6 aprile 2004 e del 7 ottobre 2004, che si soffermavano sull'assoluta necessità di garantire la continuità delle attività già avviate, il potenziamento e il rinnovo della rete e sulle condizioni contrattuali applicate all'affidamento transitorio a trattativa private, identiche a quelle offerte dal RTI T./G. in sede di gara, la società ricorrente rilevava che il comune aveva affidato il servizio per chiamata diretta e neanche a trattativa privata. Inoltre, l'oggetto del nuovo affidamento diretto non era la prosecuzione del vecchio servizio, pure gestito da T., ma la predisposizione della nuova rete trasmissiva, il cosiddetto "Progetto Evolutivo", oggetto della gara annullata in sede giurisdizionale.
Inoltre, le condizioni economiche dell'affidamento non erano quelle del preesistente rapporto contrattuale ma quelle che risultavano dall'offerta economica formulata in sede di gara.
2. Violazione degli articoli 97 e 3 della Costituzione, dell'art. 7 del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157 e success. modif. e integraz. Violazione dell'art. 192 D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267. Violazione dei principi generali in tema di contratti pubblici , della trasparenza e della Par Condicio. Difetto dei presupposti.
Evidenziando che il Comune aveva dato luogo ad un vero e proprio affidamento diretto, la società ricorrente rilevava che non ricorreva nessuna delle ipotesi previste dall'art. 7, comma 2, d.lgs. n. 157/95 per giustificare l'affidamento in questione.
In primo luogo, non poteva invocarsi l'ipotesi di cui alla lettera a), poiché, nel caso di specie, ove mai si fosse ritenuto che le offerte presentate in gara non erano regolari o appropriate, il Comune di Torino avrebbe potuto scegliere un altro operatore ma non certo affidare il medesimo appalto a chi invece aveva presentato un'offerta nella gara esperita.
Inoltre, non era applicabile neanche la fattispecie prevista dalla lettera b), poiché sul mercato operano una pluralità di operatori in grado di erogare servizi di T.unicazioni oggetto del affidamento diretto censurato e non sussistono, quindi, motivi di natura tecnica perché l'esecuzione del richiesto servizio dovesse venir affidata unicamente ad un prestatore specifico.
Neppure poteva invocarsi l'affidamento di "servizi complementari non compresi nel progetto inizialmente presi in considerazione né nel contratto inizialmente concluso", di cui alla lettera e), poiché oggetto del ripetuto affidamento erano attività già considerate nel contratto inizialmente concluso e non lo svolgimento di servizi ulteriori inizialmente non contemplati.
Così pure, non poteva invocarsi l'applicazione della lettera f), relativa all'ipotesi di "nuovi servizi che costituiscano la ripetizione di servizi analoghi già affidati allo stesso prestatore", perché tali servizi devono essere conformi ad un progetto base per il quale sia stato aggiudicato un primo appalto con le procedure ordinarie ed il costo stimato dei servizi successivi deve essere stato preso in considerazione dall'amministrazione per la determinazione del valore globale dell'appalto, fattispecie queste non ricorrenti nel caso in esame.
Da escludere era pure l'applicazione della lettera d), in ordine ad "impellente urgenza cagionata da eventi imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice ed a questa non imputabili", posto che nessun presupposto legittimante della fattispecie derogatoria ivi descritta era sussistente nella specie, in quanto: 1) l'evento che la determina deve essere imprevedibile e non imputabile all'amministrazione, mentre proprio il comportamento colpevole del Comune, riscontrato con l'accoglimento del ricorso di A. s.p.a. da parte di questa Sezione, aveva determinato l'urgenza del provvedere; 2) in ogni caso, non deve esserci il tempo di indire una gara, mentre nella specie il Comune, avendola già esperita, doveva solo convocare la commissione per la definitiva valutazione delle offerte; 3) l'urgenza poteva al più giustificare una proroga del vecchio servizio in pendenza della definizione del contenzioso sull'aggiudicazione del nuovo ma, giammai, come avvenuto nel caso di specie, l'affidamento dell'attività oggetto della gara annullata con sentenza esecutiva.
3. Violazione dell'art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Difetto di istruttoria e insufficienza e contraddittorietà della motivazione. Violazione dell'art. 97 della Costituzione. Difetto dei presupposti di fatto.
La società ricorrente rilevava come insussistenti i presupposti di fatto richiamati nei provvedimenti impugnati.
In particolare, era inesistente l'assoluta necessità di garantire la continuità delle attività già avviate con T. per il potenziamento e il rinnovo della rete, per l'ovvia ragione che l'invocato stato di necessità nel provvedere non poteva che riferirsi allo svolgimento interinale e provvisorio del vecchio servizio di T.unicazioni venuto a scadenza e non certo all'affidamento del servizio oggetto della nuova gara annullata in sede giurisdizionale.
Inoltre, del tutto infondata era l'affermazione secondo la quale le condizioni applicate nell'affidamento transitorio a trattativa privata erano le stesse offerte in sede di gara, tenuto conto che, confrontando le rispettive offerte dei raggruppamenti facenti capo a A. spa e T. spa, di cui al verbale della commissione di gara del 21 febbraio 2003, il prezzo migliore era senz'altro quello offerto dalla società ricorrente, considerando che a questa era stato pure attribuito il massimo del punteggio sotto tale profilo.
4. Violazione dell'art. 97 della Costituzione, dei principi nazionali e comunitari sugli appalti pubblici . Violazione delle regole dell'evidenza pubblica . Violazione dell'art. 3 R.D. n. 2440/1923, del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157 e success. modif. e integraz. Violazione dell'art. 3 della Costituzione e dei principi di imparzialità e di buon andamento della p.a. Contraddittorietà tra i provvedimenti della medesima amministrazione. Illogicità manifesta.
Sosteneva la società ricorrente che i provvedimenti impugnati erano palesemente contraddittori nei loro contenuti dispositivi, a tal punto che non era in alcun modo possibile individuare l'interesse pubblico perseguito.
Infatti, da un lato la determinazione del 7 aprile 2004 affermava di ottemperare a quanto disposto dal Tar Piemonte, rimandando a tal fine a successivi provvedimenti dirigenziali la riconvocazione della commissione di gara per le verifiche disposte dal Tribunale, riconvocazione comunicata ad A. con nota del 30 maggio 2004; dall'altro, disponeva, nelle more del perfezionamento di tutte le attività necessarie alla ottemperanza ed alla nuova aggiudicazione, di proseguire con l'affidamento al RTI T..
Era ovvio, per la società ricorrente, che l'affidamento a T. era incompatibile con il rinnovo delle operazioni di verifica e di valutazione sulle offerte economiche presentate nella gara annullata.
Nè la società ricorrente comprendeva quale pubblico interesse corrispondesse all'intervenuto affidamento a T., posto che, a seguito del rifacimento delle operazioni di gara, il medesimo affidamento doveva essere disposto in favore di un nuovo aggiudicatario.
5. Violazione dell'art. 97 della Costituzione, dei principi nazionali e comunitari sugli appalti pubblici . Violazione delle regole dell'evidenza pubblica . Violazione dell'art. 3 R.D. n. 2440/1923, del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157 e success. modif. e integraz. Violazione dell'art. 3 della Costituzione e dei principi di imparzialità e di buon andamento della p.a. Elusione di giudicato. Violazione dell'obbligo della p.a. di conformarsi alla sentenza.
L'impugnata determina dirigenziale del 6 aprile 2004 era stata assunta in palese violazione della su ricordata sentenza di questa Sezione.
Non v'era dubbio, per la società ricorrente, che la menzionata determinazione dirigenziale aveva identico contenuto dell'aggiudicazione annullata e del contratto d'appalto 1 luglio 2003 caducato, avendo entrambi i rapporti ad oggetto la realizzazione della nuova rete trasmissiva. Gli atti impugnati erano stati quindi assunti dal Comune di Torino in palese contrasto con il dispositivo della citata sentenza, che ha ordinato comunque il rifacimento delle operazioni di valutazione delle offerte economiche, al fine di pervenire ad una nuova aggiudicazione dell'appalto di realizzazione della nuova rete trasmissiva. Ciò in violazione anche di quanto ribadito dalla Corte Costituzionale in numerose sue pronunce.
Sosteneva la società ricorrente che i provvedimenti impugnati, adottati sotto le spoglie di un affidamento temporaneo fino alla definizione del contenzioso insorto, miravano in realtà alla realizzazione definitiva della rete di T.unicazioni che era già oggetto della gara travolta dalla sentenza n. 312/2004 di questa Sezione ed a ricostituire una situazione di fatto che non poteva essere modificata, anche in seguito alla definizione del giudizio di appello pendente davanti al Consiglio di Stato.
Sul risarcimento del danno.
L'affidamento diretto come censurato pregiudicava la società ricorrente che aveva interesse al rifacimento della valutazione economica delle offerte, come ordinato da questa Sezione con la su ricordata sentenza.
La mancata osservanza di tale obbligo aveva determinato l'affidamento della realizzazione della nuova rete in favore di T./G., impedendo così alla società ricorrente di indicare anche tale commessa tra le referenze che potrebbe allegare in future partecipazioni a gare pubbliche .
Il Direttore della Divisione Patrimonio , Partecipazioni Sistema Informativo del Comune di Torino: a) con determinazione n. 256 in data 30 giugno 2004, stabiliva "Di revocare per sopravvenuti motivi di interesse pubblico , il procedimento di gara indetta... e tutti gli atti ad essa collegati nonché i provvedimenti di aggiudicazione e successivo affidamento temporaneo (determinazione dirigenziale n. mecc. 2003 07990/003 approvato in data 07 ottobre 2003 e determinazione dirigenziale n. 146 approvato in data 07 aprile 2004), fatti salvi gli atti finalizzati a garantire la continuità del servizio sinora assunti; di dare atto che il presente provvedimento chiude altresì il procedimento di ottemperanza di cui alla determinazione dirigenziale n. cron. 146 del 7 aprile 2004; di dare altresì atto che, sulla base delle nuove linee di indirizzo fornite dalla Giunta Comunale (del. n. 2004 04755/27 in data 08 giugno 2004), saranno avviate le verifiche tecniche ed amministrative per l'indizione di una nuova gara per l'individuazione mediante procedura pubblica del fornitore, da applicarsi e concludersi preferibilmente entro l'anno in corso"; b) con determinazione n. 258 in pari data, il medesimo Direttore stabiliva "di affidare a trattativa privata ai sensi dell'art. 41 punto 1 comma 5-6 R.D. 827 del 23 maggio 1924 e per le motivazioni esplicitate in precedenza, l'outsourcing del servizio di trasmissione fonia/dati della Città alla RTI T. Italiana S.p.A. (capogruppo) .... G.S. Italia S.p.A (mandataria) ... alle condizioni esplicitate in premessa, l'esecuzione del servizio per il periodo 1/7-31/12/2004, ossia per il tempo che si prevede essere strettamente necessario alla conclusione della nuova procedura di affidamento...".
Si costituivano formalmente in giudizio il Comune di Torino e la T. Italia s.p.a., in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria del RTI con Getronisc Solutions s.p.a., chiedendo il rigetto del ricorso, in quanto inammissibile e, comunque, infondato nel merito.
Entrambe le parti intimate, in prossimità della camera di consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare al 14 luglio 2004, con memoria specificavano le proprie difese.
In particolare, la T. Italia s.p.a., preliminarmente richiamava che il ricorso fosse dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, posto che l'impugnativa aveva ad oggetto atti la cui efficacia era ormai venuta definitivamente meno.
Infatti, entrambe le determinazioni dirigenziali impugnate, del 7 ottobre 2003 e del 7 aprile 2004, erano state sostituite e superate da provvedimenti fondati su elementi di fatto e su valutazioni discrezionali radicalmente diversi da quelli sottesi ai provvedimenti impugnati nella presente sede.
La T. Italia s.p.a. ricordava che la Giunta provinciale di Torino aveva deciso di non proseguire ulteriormente nell'espletamento della procedura di asta pubblica , con le due delibere del 18 maggio 2004, e che il Comune di Torino, alla luce di tale circostanza, aveva comunicato alle interessate una volontà di revocare la gara è di bandirne una nuova nei tempi più celeri possibili. Così facendo il comune di Torino aveva adottato le due determinazioni del 30 giugno 2004 sopra ricordate, caratterizzate da ampia ed articolata motivazione, che avevano superato ed assorbito i precedenti provvedimenti amministrativi oggetto della presente impugnazione.
Inoltre il ricorso era anche inammissibile per tardività, atteso che le doglianze articolate dalla società ricorrente attenevano a questioni definitivamente deliberate già con la determinazione n. 855 del 7 ottobre 2003, conosciuta sin dal 26 novembre 2003 ma impugnata solo con la notifica del presente ricorso.
Il provvedimento del 7 aprile 2004, infatti, costituiva una mera conferma di quanto deliberato il 7 ottobre 2003, in relazione al contestato affidamento diretto e temporaneo.
Nel merito, poi, la T. Italia s.p.a. evidenziava l'infondatezza del ricorso.
Anche il Comune di Torino depositava una memoria con l'illustrazione delle proprie tesi difensive in prossimità della camera di consiglio del 14 luglio 2004.
Anche esso evidenziava l'improcedibilità del ricorso per sopraggiunta carenza di interesse in relazione alla circostanza che i provvedimenti impugnati erano stati revocati con delibera di Giunta Comunale n. 755 dell'8 giugno 2004 e con successiva determinazione dirigenziale n. 256 del 30 giugno 2004.
Il Comune di Torino ugualmente evidenziava la tardività dell'impugnazione della determina dirigenziale del 7 ottobre 2003 sopra ricordata. Inoltre. rilevava anche la sopravvenuta carenza di interesse per modificazione della composizione soggettiva del costituendo RTI, atteso che la Tn. s.p.a., società facente parte della costituendo raggruppamento temporaneo di imprese di cui era capogruppo la ricorrente aveva comunicato con nota del 9 luglio 2004 che era venuto meno il presupposto per la formalizzazione del R.T.I. costituendo. Ne conseguiva una modificazione della composizione soggettiva del RTI facente capo ad A., come tale vietata dall'art. 13 l.n. 109/94, come modificata dalla l.n. 166/2002.
Con l'ordinanza indicata in epigrafe questa sezione rigettava la domanda cautelare.
In data 11 ottobre 2005 la società ricorrente notificava motivi aggiunti.
Con questi chiedeva l'annullamento di una serie di determinazioni dirigenziali del Comune di Torino, indicate in dettaglio in epigrafe, aventi ad oggetto l'esecuzione del rapporto in atto con T. Italia s.p.a., nonché l'annullamento e/o dichiarazione di inefficacia e/o nullità del contratto eventualmente stipulato e la condanna del Comune di Torino al risarcimento del danno, in forma specifica o per equivalente.
Precisando di aver avuto conoscenza della documentazione impugnata in seguito al suo deposito da parte del comune di Torino in altro giudizio, pendente tra le medesime parti, la società ricorrente ribadiva che anche dall'esame di tale nuova documentazione si evinceva che l'amministrazione comunale aveva in effetti affidato al RTI facente capo a T. non la prosecuzione del vecchio servizio ma proprio la realizzazione della nuova rete, frazionando l'appalto in tanti piccoli affidamenti diretti avente ad oggetto singole parti del servizio di cui all'asta pubblica n. 150/2002.
Premesso ciò, quindi, la società ricorrente deduceva:
1. Violazione dei principi dell'ordinamento in materia di evidenza pubblica . Violazione degli articoli 97 e 3 della Costituzione e di buon andamento della p.a. Falsa applicazione dell'art. 41, p.to 1, co. 5-6, R.D. n. 827/1924, elusione di giudicato. Difetto dei presupposti. Violazione dell'art.3, l. 7 agosto 1990, n.241, insufficienza della motivazione. Contraddittorietà. Sviamento. Travisamento.
La società ricorrente ribadiva che vi era stato un affidamento diretto per l'approntamento della nuova rete trasmissiva, essendovi identità di oggetto e corrispettivo economico tra i medesimi soggetti interessati di cui alla precedente asta pubblica annullata.
In relazione all'oggetto dei nuovi affidamenti, la società ricorrente elencava alcune determinazioni dirigenziali impugnate, ritenendole di per sé chiarificatrici sul punto.
Così pure, anche le condizioni economiche di tale affidamenti risultavano alla società ricorrente non quelle del previgente rapporto contrattuale già in essere con T. ma quelle che risultavano proprio dall'offerta economica formulata da quest'ultimo soggetto nel corso della gara poi annullata in sede giurisdizionale.
Infine, la società ricorrente osservava che gli affidamenti censurati non erano avvenuti in favore della sola T. Italia s.p.a. bensì a favore del RTI tra quest'ultima e la G.S. Italia s.p.a. che aveva partecipato alla suddetta gara.
I provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti, poi, dovevano essere annullati per la natura apodittica della motivazione. Il mero richiamo alle ipotesi di trattativa privata di cui all'art. 41 R.D. n. 827/1942 ivi contenuto non era certo sufficiente a fondare una deroga così ampia e generale all'obbligo della gara pubblica .
L'amministrazione non faceva minimamente cenno a ragioni di urgenza né ad altre situazioni di necessità che la costringevano ad un siffatto affidamento reiterato di un nuovo rapporto contrattuale già oggetto di una gara annullata in sede giurisdizionale.
2. Violazione dei principi dell'ordinamento in materia di evidenza pubblica . Violazione degli articoli 97 e 3 della costituzione e di buon andamento della p.a. Falsa applicazione dell'art. 41, p.to 1, co. 5-6, R.D. n. 827/1924. Elusione di giudicato. Difetto dei presupposti. Violazione dell'art.3, l. 7 agosto 1990, n. 241. Insufficienza della motivazione. Contraddittorietà. Sviamento. Travisamento.
La società ricorrente individuava una contraddizione di fondo nel comportamento del comune di Torino, che dapprima diceva di adeguarsi alla sentenza di questo Tribunale, convocando la commissione di gara, ma nel frattempo continuava a porre in essere non uno ma una pluralità di affidamenti al RTI T./G.. Successivamente il medesimo Comune sosteneva che l'asta doveva essere revocata perché erano emerse nuove esigenze di pubblico interesse ma nel contempo disponeva più affidamenti diretti avente ad oggetto singole parti della precedente asta pubblica .
Il Comune di Torino, poi, aveva anche invocato pretestuose ragioni di riservatezza per non depositare in giudizio tutta la documentazione attestante i nuovi affidamenti e aveva dato luogo ad una enorme attività provvedimentale in un susseguirsi di revoche ed affidamenti, di conferme riservate e di pubbliche smentite, violando anche i canoni di trasparenza e di buon andamento dell'azione amministrativa, nonché di buona fede processuale.
I comportamenti in questione ed i provvedimenti impugnati rivelavano la contraddittorietà e l'illogicità delle scelte del Comune perché smentivano da sé l'opportunità della revoca dell'asta pubblica .
Non aveva senso, ad opinione della società ricorrente, che il Comune revocasse la gara e poi desse luogo ad una serie di affidamenti diretti disposti, l'uno dopo l'altro, in favore di un medesimo soggetto per consentirgli proprio la realizzazione della nuova rete trasmissiva, per una durata addirittura superiore al biennio di efficacia del contratto inizialmente sottoscritto e poi annullato.
Tutte le parti costituite, poi, depositavano memorie in prossimità dell'udienza pubblica , insistendo nelle proprie tesi difensive.
In particolare, il Comune di Torino, in aggiunta ai profili di inammissibilità del ricorso principale già evidenziati nei precedenti scritti difensivi, rilevava l'inammissibilità anche dei motivi aggiunti perché tutti i provvedimenti ivi impugnati si limitavamo a prevedere la continuazione di un affidamento già deciso con il provvedimento dirigenziale del 7 ottobre 2003, non impugnata nei termini.
Inoltre, il Comune di Torino aggiungeva di rilevare anche carenza di motivazione per omessa impugnazione della procedura della nuova gara e dei provvedimenti di aggiudicazione nel frattempo intervenuti, dato che il 7 febbraio 2005 era appunto stata bandita una nuova gara, con medesimo oggetto ed importo di quella precedente, alla quale aveva partecipato la ricorrente, con aggiudicazione ad una ditta terza.
La ricorrente non aveva diritto all'aggiudicazione della prima gara, poi annullata, e non era stata aggiudicataria della seconda, per cui non vantava alcun interesse a contestare l'affidamento a T..
2. Quanto al ricorso n. 1382/2004.
Sulla base dei precedenti di fatto sopra illustrati, l'A. s.p.a. impugnava, con un ulteriore ricorso in data 20 settembre 2004 avanti a questo Tribunale, notificato il 21 settembre 2004, sia le due delibere della giunta provinciale di Torino del 18 maggio 2004, nn. 718-133559/2004 e n. 719-133588/2004, sopra richiamate, sia le determinazioni dirigenziali del comune di Torino n. 256 e n. 258 del 30 giugno 2004, pure sopra richiamate, nonché la deliberazione della giunta comunale di Torino n. 2004 04755/27 dell'8 giugno 2004, di approvazione di nuove linee di indirizzo relative alla gestione del servizio di fornitura, assistenza, manutenzione e gestione dei sistemi di T.unicazione del comune della provincia di Torino e relativi allegati, unitamente agli atti consequenziali, chiedendone l'annullamento, con dichiarazione di inefficacia e/o nullità dei contratti eventualmente stipulati e condanna al risarcimento del danno.
Al riguardo, la società ricorrente rilevava:
I. Sull' illegittimità dei provvedimenti di autotutela.
1. Violazione e falsa applicazione dell'art. 7 l.n. 241/90 anche in relazione all'art. 97 Cost. E ai principi generali dell'ordinamento - Sviamento.
Sosteneva la società ricorrente che l'amministrazione avrebbe dovuto dare la comunicazione di avvio del procedimento di autotutela, al fine di consentire alle ricorrente effettivi spazi partecipativi nel procedimento medesimo.
La società ricorrente aveva invece avuto comunicazione della revoca disposta dalla Provincia ma solo in virtù di comunicazione proveniente dal Comune, certamente non idonea a dare la notizia dell'avvio del procedimento ai sensi della normativa vigente, perché non proveniente dall'amministrazione procedente.
La società ricorrente, inoltre, ricordava le numerose pronunce giurisprudenziali in ordine all'obbligatorietà dell'avviso di avvio del procedimento in tutte le circostanze in cui l'amministrazione intendeva emanare un atto di secondo grado.
La provincia di Torino, invece, aveva omesso qualsivoglia comunicazione pur non sussistendo alcuna ragione di urgenza.
Inoltre, il Comune di Torino aveva assegnato un termine di 10 giorni per proporre osservazioni, del tutto incongruo ed insufficiente per far valere le proprie ragioni in un procedimento così complesso.
2. Violazione dei principi ordinamentali in materia di autotutela decisoria, difetto di presupposti, contraddittorietà tra motivazione e dispositivo. Violazione dell'art.1, l. 8 agosto 1990, n.241. Illogicità manifesta. Sviamento.
La provincia di Torino si era indotta a non proseguire ulteriormente nella procedura di gara n. 150/02 su base di molteplici ragioni, tuttavia del tutto infondate.
Il primo argomento richiamato, relativo all'eccessivo protrarsi nel tempo della procedura, non poteva certo giustificare l'abbandono della stessa. Infatti, il contratto con il precedente gestore giungeva scadenza il 30 giugno 2004 e tale circostanza era già nota alla Provincia prima dell'indizione della gara; inoltre tale argomento appariva in stridente contrasto con dichiarazioni riportate dalla stampa del Presidente della provincia, nel luglio 2003, da cui si evinceva che l'amministrazione provinciale riteneva di estrema utilità il contratto in questione.
In secondo luogo, la società ricorrente rilevava come contraddittoria l'argomentazione dell'amministrazione in ordine ad esigenze di affidamento del servizio in tempi ristretti, dato che la massima celerità si sarebbe raggiunta portando a compimento il procedimento già avviato e non abbandonandolo per dare avvio ad uno nuovo, tenuto conto che già in data 29 aprile 2004 risultava riconvocata la commissione di gara per eseguire le nuove operazioni secondo quanto contenuto nella su ricordata sentenza di questo Tribunale.
Nè, ad avviso della società ricorrente, poteva avere una qualche rilevanza il richiamo al contenzioso insorto sull'aggiudicazione, posto che le amministrazioni intimate avevano deciso di ottemperare alla sentenza di primo grado e non avevano interposto appello avverso la medesima, mentre T., pur proponendo appello, non aveva chiesto la sospensione dell'esecuzione della sentenza.
Nè era rappresentabile una obsolescenza tecnica delle forniture offerte dei concorrenti, poiché il capitolato speciale d'appalto prevedeva, quale obbligo contrattuale, di adeguare costantemente le apparecchiature e le infrastrutture di rete, sia dal punto di vista tecnologico sia dei minori prezzi offerti sul mercato dei concorrenti.
3. Violazione dei principi ordinamentali della autotutela decisoria. Violazione dell'art.97 della Costituzione. Difetto di presupposti. Sviamento. Violazione dell'art.1, l. 8 agosto 1990, n. 241. Violazione dei principi di efficienza e di economicità. Sviamento.
Nella deliberazione della giunta provinciale n. 718 del 18 maggio 2004, si richiamava il mutato quadro di riferimento e la soddisfazione delle nuove esigenze nel frattempo maturate, consistenti nella significativa riorganizzazione degli uffici provinciali, desumibile da acquisizioni e dismissioni delle sedi dell'ente, nella rimodulazione interna ai Patti Territoriali, nell'avere la Regione Piemonte delineato l'evoluzione della rete unitaria della p.a. regionale (RUPAR), nella messa in produzione di applicazioni informatiche multimediali che richiedono adeguamento della connettività, in direzione della larga banda.
Secondo la società ricorrente, nessuna di tali su indicate circostanze presentava elementi di novità rispetto a quanto non fosse già previsto al momento di indizione della gara n. 150/02 e comunque prima dell'aggiudicazione intervenuta nel giugno 2003, dato che: le movimentazioni immobiliari risalivano tutte al 2002, i finanziamenti previsti nei patti territoriali non erano rilevanti, dato che l'appalto poteva essere esteso alle aree dei circondari esterni a quello di Torino, la gara originaria già prevedeva la rete unitaria della p.a. regionale.
4. Violazione dei principi ordinamentali dell'autotutela decisoria. Violazione dell'art.97 della Costituzione. Difetto di presupposti. Sviamento. Violazione dell'art.1, l. 8 agosto 1990, n. 241. Violazione dei principi di efficienza e di economicità. Sviamento. Illegittimità derivata e autonoma.
La delibera provinciale n. 719, richiamando in buona parte fatti già indicati nella delibera n. 718, era viziata per illegittimità derivata per i profili sopra illustrati.
Autonomamente, comunque, nel richiamare le pretese circostanze ed esigenze ulteriori rispetto a quelle indicate nella delibera n. 718 cit., anche tale atto era viziato perché: 1) l'adeguamento della rete trasmissiva già prevedeva, nella gara originaria, la larga banda come uno degli obiettivi prioritari, secondo le specifiche ivi illustrate, per cui non si poteva parlare affatto di fatti sopravvenuti come pretendeva l'amministrazione provinciale.
Quanto alla determina dirigenziale n. 256 del 30 giugno 2004 del Comune di Torino e alla delibera G.C. n. 2004 04755/27 dell'8 giugno 2004:
5. Violazione dei principi ordinamentali dell'autotutela decisoria. Violazione dell'art.97 della Costituzione. Difetto di presupposti. Sviamento. Violazione dell'art.1, l. 8 agosto 1990, n. 241. Violazione dei principi di efficienza e di economicità. Sviamento. Illegittimità derivata e autonoma.
Anche tali provvedimenti comunali richiamavano in buona parte i fatti già indicati nelle delibere provinciali oggetto di impugnazione, per cui entrambi dovevano ritenersi viziati per illegittimità derivata secondo quanto sopra illustrato.
I provvedimenti comunali in questione, comunque, presentavano anche profili autonomi di illegittimità.
In primo luogo, il Comune sosteneva che sarebbe venuto meno il presupposto fondamentale della gara, consistente nella adesione della Provincia all'accordo con il Comune per la realizzazione della rete unica delle due amministrazioni.
Senonché, secondo la società ricorrente, era sufficiente scorrere la delibera comunale del 30 aprile 2002 di approvazione degli atti di gara per verificare quale fosse l'effettivo obiettivo perseguito.
L'obiettivo prioritario della gara non era tanto la rete unica comune-provincia bensì quello di approvvigionare tali enti locali di un servizio fortemente innovativo, precisando che gli obiettivi generali del Comune erano molteplici e andavano dalla riduzione dei costi complessivi del servizio al miglioramento dei livelli di per servizio stesso all'integrazione della rete nelle p.a. locali, all'incentivazione degli investimenti degli operatori privati nello sviluppo delle infrastrutture a banda larga. Nessun riferimento, neanche implicito, era quindi individuabile in favore di una "rete condivisa", quale unico obiettivo della gara.
Tale conclusione era confermata anche dalla lettura della delibera 30 aprile 2004 (rectius 2002) in cui si evidenziano la necessità di integrazione della rete della p.a. e l'utilizzo di infrastrutture nella rete unica regionale. Così pure, il medesimo capitolato speciale d'appalto descriveva l'oggetto della gara come l'ammodernamento della rete trasmissiva per connettersi alla rete unica regionale della p.a.
Inoltre, la società ricorrente rilevava che il Comune aveva affidato l'appalto il 1 luglio 2003 mentre, al momento della delibera numero 718 del 18 maggio 2004 di revoca della gara, la provincia di Torino non aveva ancora affidato alcunchè, e che il Comune aveva affidato al RTI T./G. l'appalto per l'intero importo minimo garantito, il che comprovava che il vero affidatario era il Comune, avendo la Provincia un ruolo meramente marginale e sussidiario, in quanto non esisteva alcuna rete condivisa tra i due enti territoriali.
Pure le nuove esigenze richiamate nella delibera di giunta comunale del 8 giugno 2004 non parevano condivisibili, atteso che: l'evento olimpico e gli interventi relativi erano stati previsti e avviati ben prima del 2002, le tecnologie VOIP erano già state richieste dal capitolato speciale d'appalto della gara originaria e dalla delibera di approvazione degli atti di gara, il raccordo della rete alla RUPAR costituiva proprio uno degli obiettivi prioritari dell'asta medesima.
Con riferimento a tutti i provvedimenti impugnati.
6. Violazione dei principi ordinamentali sull'autotutela decisoria e in particolare della c.d. " revoca". Violazione dell'art. 97 Costituzione e del buon andamento della p.a. Difetto di presupposti. Sviamento. Incompetenza.
Pur ammettendo che, in linea generale, la p.a. ha la facoltà di ritirare in via tutoria i provvedimenti ritenuti "ab origine" inopportuni o non più rispondenti all'interesse pubblico , nel caso di specie tale circostanza non poteva realizzarsi.
Infatti, il Comune, revocata la gara, aveva dichiarato di voler procedere nel tempo più breve possibile a indire una nuova gara; la Provincia, contestualmente alla dichiarazione di non proseguire ulteriormente nell'espletamento della gara, aveva incongruamente e contraddittoriamente dichiarato la necessità di garantire la continuità dei servizi di fonia e dati dell'ente, disponendo una serie di affidamenti diretti concernenti le singole parti di cui si componeva l'appalto oggetto della gara revocata, quali gestione del servizio informativo, acquisizione di apparati di rete e centralini fonia, gestione e manutenzione degli impianti per i servizi di fonia e dati.
Da un lato, quindi, gli enti territoriali avevano formalmente revocato la gara, dall'altro, però, conservavano sostanzialmente l'interesse ad acquisire le forniture dei beni e dei servizi già oggetto della gara in questione.
In più, risultava la mancanza di recesso della Provincia dall'accordo con il Comune, fatto questo che smentiva la necessità di adozione dei provvedimenti di ritiro da parte del Comune medesimo, il quale si era già impegnato a corrispondere all'appaltatore prescelto l'intero importo minimo garantito del biennio di durata del contratto, importo corrispondente alla base d'asta.
Nè il Comune poteva trarre dalle decisioni della Provincia la giustificazione del proprio ritiro perché avrebbe dovuto invece, più coerentemente, evidenziare l'esaurimento degli effetti dell'accordo e quindi mantenere fermi i propri provvedimenti.
7. Violazione dell'art. 97 della Costituzione e di buon andamento della p.a. Elusione della sentenza n. 312 del 21 febbraio 2004. Violazione dell'obbligo della p.a. di conformarsi alla sentenza.
Secondo la società ricorrente, la mancata prosecuzione della gara disegnava una strategia coordinata delle due amministrazioni territoriali, volta a disattendere il disposto della su ricordata sentenza di questa Sezione.
Tale conclusione era desumibile dalla circostanza per cui gli atti di ritiro erano stati disposti quando l'attività che residuava compiere per concludere il procedimento era di natura vincolata, trattandosi di una verifica della corrispondenza matematica tra i prezzi dei listini e i prezzi aggregati delle tabelle, onde verificare l'incidenza, ai fini dell'assegnazione del punteggio finale, delle accertate discrasie nell'offerta economica del Rti T./G..
Tale comportamento, ad opinione della società ricorrente, costituiva un grave inadempimento da parte della p.a., secondo quanto anche affermato dalla Corte Costituzionale in ordine alla mancata conformazione alle statuizioni di una sentenza esecutiva.
II. Sull'illegittimità degli affidamenti diretti.
I contestuali provvedimenti di affidamento diretto al Rti T./G. erano censurabili per illegittimità derivata dalle violazioni sin qui esposte ma si contraddistinguevano anche per vizi autonomi.
- Quanto alla delibera giuntale della Provincia n. 719 del 18 maggio 2004.
8. Violazione dei principi dell'ordinamento in materia di evidenza pubblica . Violazione degli articoli 97 e 3 della Costituzione e di buon andamento della p.a. Elusione di giudicato. Difetto di presupposti. Violazione dell'art. 3, l. 8 agosto 1990, n. 241 e del R.D. 18 novembre 1924, n. 2440. Sviamento. Insufficienza della motivazione. Difetto di istruttoria.
Nel dar luogo agli affidamenti diretti, la Provincia di Torino aveva richiamato di avvalersi degli strumenti amministrativi e contrattuali a disposizione, con particolare riferimento: al contratto di servizio con CSI-Piemonte, alle convenzioni stipulate con la CONSIP s.p.a., alla possibilità di affidare, nella misura ritenuta strettamente necessaria a garantire la continuità del servizio, a T. Italia s.p.a. la gestione e manutenzione degli impianti per i servizi di fonia e dati.
Ciò, per la società ricorrente dava luogo alle seguenti censure:
8.1 Sull'improprio utilizzo dei contratti CSI-Piemonte e delle convenzioni CONSIP.
La società ricorrente osservava che se l'amministrazione intendeva utilizzare i contratti in corso, era evidente che si trattava o di mantenimento di attività già esistenti o di abnorme ricorso a contratti già stipulati, per adeguare situazioni nuove o ulteriori.
Nel primo caso era evidente una situazione di sviamento, nel secondo caso era ulteriormente macroscopica la violazione, essendo vietato avvalersi di un contratto preesistente per disciplinare i nuovi rapporti, non potendosi allargare surrettiziamente l'oggetto del rapporto contrattuale originale in essere, in coerenza con le norme sull'evidenza pubblica , le quali prevedono che ogni affidamento da parte della p.a. deve avvenire mediante pubblica gara.
8.2. Sull'affidamento a T. Italia s.p.a.
Il dispositivo del provvedimento impugnato parlava genericamente di "possibilità di affidare" la gestione e manutenzione degli impianti, senza specificare il contenuto di tale affidamento. In quanto generico, tale affidamento si palesava illegittimo ma, in ogni caso, era viziato anche per la circostanza che la Provincia aveva disposto gli affidamenti a far tempo dal 1 luglio 2004, senza prevedere un termine di scadenza dei rapporti così posti in essere, dando luogo in tal modo non ad un affidamento temporaneo ma ad un affidamento senza limiti di tempo, con ciò anche violando sotto tale profilo le regole dell'evidenza pubblica .
9. Violazione dei principi dell'ordinamento in materia di evidenza pubblica . Violazione degli articoli 97 e 3 della Costituzione e di buon andamento della p.a. Elusione di giudicato. Difetto di presupposti. Violazione dell'art. 3, l. 8 agosto 1990, n.241 e del R.D. 18 novembre 1924, n. 2440. Sviamento. Insufficienza della motivazione. Contraddittorietà.
La precedente asta pubblica era stata indetta dal Comune e dalla Provincia con l'obiettivo dichiarato di conseguire prezzi delle forniture più vantaggiosi di quelli indicati nelle convenzioni stipulate con la CONSIP.
Gli affidamenti diretti impugnati prevedevano, invece, con una macroscopica contraddizione, prezzi molto più svantaggiosi per la Provincia rispetto quelli che avrebbe fornito l'appaltatore legittimamente vincitore, ove fosse stata correttamente conclusa la procedura della gara n. 150/2002.
10. Violazione dei principi dell'ordinamento in materia di evidenza pubblica .Violazione degli articoli 97 e 3 della Costituzione e di buon andamento della p.a. Elusione di giudicato. Difetto di presupposti. Violazione dell'art. 3, l. 8 agosto 1990, n.241 e del R.D. 18 novembre 1924, n. 2440. Sviamento. Insufficienza della motivazione.
Il CSI Piemonte aveva elaborato i documenti della gara, aveva partecipato alla commissione di gara con alcuni suoi rappresentanti, svolgendo tanto attività istruttoria valutativa delle offerte, quanto partecipando alla determinazione della graduatoria di merito.
La società ricorrente quindi rilevava che, ai sensi dell'art. 23, comma 5, d.lgs. n. 157/95, l'affidamento della progettazione non era compatibile con l'aggiudicazione a favore dello stesso affidatario degli appalti pubblici relativi ai lavori e servizi progettati.
Anche a prescindere dalla norma richiamata, era evidente che la segnalata "vicinitas" del CSI-Piemonte con la Provincia e il Comune di Torino non forniva quelle necessarie e ineludibili esigenze di terzietà delle scelte operate dall'amministrazione.
- Quanto alla delibera della Giunta Comunale n. 2004 04755/027 dell'8 giugno 2004.
11. Violazione dei principi dell'ordinamento in materia di evidenza pubblica . Violazione degli articoli 97 e 3 della Costituzione e di buon andamento della p.a. Elusione di giudicato. Difetto di presupposti. Violazione dell'art. 3, l. 8 agosto 1990, n.241. Insufficienza della motivazione. Sviamento. Travisamento.
Il Comune di Torino, contraddittoriamente, al preciso scopo di garantire la continuità del servizio, sulla base di un erronea e strumentale relazione, aveva assunto la convenienza tecnica ed economica dell'affidamento provvisorio attualmente in corso e ciò al vero scopo di proseguire "sine die" nell'affidamento medesimo.
- Quanto alla delibera dirigenziale del Comune di Torino n. 258 del 30 giugno 2004.
12. Violazione dei principi dell'ordinamento in materia di evidenza pubblica . Violazione degli articoli 97 e 3 della Costituzione e di buon andamento della p.a. Falsa applicazione dell'art. 41, p.to 1, co. 5-6, R.D. n. 827/1924. Elusione di giudicato. Difetto dei presupposti. Violazione dell'art. 3, 8 agosto 1990, n. 241. Insufficienza della motivazione. Sviamento. Travisamento. Incompetenza.
L'affidamento fino al 31 dicembre 2004 al raggruppamento T./G. evidenziava, da un lato, la contraddittoria esigenza di garantire la continuità del servizi e, dall'altro, la ritenuta maggiore convenienza economica dell'offerta presentata da tale raggruppamento nella gara n. 150/2002.
La prima giustificazione era ritenuta dalla società ricorrente contraddittoria e illogica in quanto smentiva "ex se" l'opportunità della revoca.
Inoltre, l'affidamento diretto poteva aversi soltanto allorché si trattava di prorogare un precedente contratto, nelle more di svolgimento di indizione della gara per la scelta del nuovo appaltatore. Nel caso di specie, invece, il Comune aveva affidato al suddetto RTI un rapporto contrattuale già oggetto della precedente gara e in seguito ad altri due affidamenti diretti disposti consecutivamente, arrivava quasi a coprire l'intero biennio contrattuale prevista nella gara originaria.
In relazione, poi, alla maggiore convenienza dell'offerta T. desumibile dagli atti di gara, la società ricorrente contestava decisamente la ricostruzione effettuata dal Comune, dato che, in realtà, l'offerta migliore era proprio quella di A. s.p.a.
Il Comune di Torino, invece, aveva effettuato, tramite non meglio specificati "uffici tecnici", una verifica che sarebbe stata di esclusiva competenza della commissione esaminatrice della gara, senza neanche allegare un prospetto riepilogativo a confronto dei prezzi esaminati.
Una corretta rilettura dell'offerta del RTI facente capo ad A. spa, come illustrata, avrebbe convinto del contrario, come verificabile - secondo esplicita richiesta della società ricorrente - mediante consulenza tecnica d'ufficio da disporre nella presente sede.
Infine, la società ricorrente illustrava le sue richieste in ordine alla domanda di risarcimento del danno dedotta, in via principale, per ottenere la reintegrazione in forma specifica o, in linea subordinata, per ottenere il risarcimento per l'equivalente.
Conclusivamente, la società ricorrente insisteva anche nella richiesta C.T.U. e nella verifica istruttoria in comparazione tra loro dell'offerta A. e dell'offerta T., con individuazione di quale fra le due avrebbe avuto diritto a vedersi aggiudicata la gara.
Si costituivano in giudizio il Comune di Torino e la T. Italia s.p.a., rilevando genericamente l'inammissibilità e/o infondatezza del ricorso.
Si costituiva in giudizio anche la Provincia di Torino rilevando, preliminarmente, l'inammissibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, ai sensi dell'art. 13, comma 5 bis, l.n. 109/94, tenuto conto che la mandante Tn., che aveva presentato offerta nella gara in RTI con A. s.p.a. e C.T. s.p.a. aveva in data 9 luglio 2004 comunicato alla capogruppo di essere venuto meno il presupposto per la formalizzazione della RTI prevista da lettera di intenti e scrittura privata, con ciò facendo venir meno la possibilità di aggiudicare l'appalto al RTI facente capo ad A..
Così pure la Provincia di Torino rilevava l'inammissibilità della richiesta di risarcimento del danno, atteso che l'impresa associata non è legittimata a proporre domanda risarcitoria in relazione al danno integrale configurabile in capo al RTI di cui fa ha fatto parte nel presentare l'offerta.
Nel merito, la Provincia di Torino illustrava anche le ragioni per ritenere infondato il ricorso.
Anche il Comune di Torino illustrava successivamente le sue difese, con memoria depositata in prossimità della camera di consiglio per la trattazione della domanda cautelare del 20 ottobre 2004, ove richiamava integralmente le eccezioni preliminari gia illustrate in precedenza, in relazione al ric. n. 967/2004, e illustrava le ragioni per ritenere infondato il anche tale ricorso.
Pure la T. Italia s.p.a. illustrava le sue tesi difensive con memoria, depositata in prossimità della suddetta camera di consiglio, ove evidenziava l'infondatezza del ricorso.
Con l'ordinanza indicata in epigrafe, questa Sezione rigettava la domanda cautelare.
Con istanza di ordinanza istruttoria presidenziale, depositata il 15 giugno 2005, la società ricorrente chiedeva al Presidente di questa sezione di ordinare alle amministrazioni intimate il deposito della documentazione ivi elencata, ritenuta necessaria per la decisione.
Con decreto n.4 del 20 giugno 2005, il Presidente di questa Sezione, rilevando che una domanda istruttoria, avente analogo contenuto, era stata avanzata dalla società ricorrente avanti al Collegio alla camera di consiglio del 20 ottobre 2004 e che il Collegio non aveva adottato alcun provvedimento in merito, riteneva che sull'istanza istruttoria si doveva pronunciare il Collegio medesimo, rinviandone, così, la trattazione alla camera di consiglio del 29 giugno 2005.
In prossimità di tale camera di consiglio sia la società ricorrente sia il Comune di Torino depositavano memorie in merito; la prima, insistendo nell'istanza, il secondo rilevando che alcune richieste erano indeterminate e, comunque, carenti di interesse.
Con l'ordinanza istruttoria indicata in epigrafe, questa Sezione accoglieva l'istanza e ordinava al Comune di Torino il deposito dell'indicata documentazione.
Con motivi aggiunti, notificati l'11 ottobre 2005, l'A. s.p.a., rilevando che il Comune di Torino aveva ottemperato solo parzialmente all'ordinanza istruttoria in questione, riproponeva anche in tale ricorso la medesima impugnativa della documentazione già oggetto di impugnazione con i motivi aggiunti notificati nel ricorso n. 967/2004.
Anche il contenuto di tali motivi aggiunti era identico, con l'aggiunta soltanto della reiterazione dell'istanza istruttoria per acquisire i documenti, originariamente richiesti e non depositati dal Comune di Torino, per cui all'esposizione degli stessi, sopra riportata, si rimanda,.
In prossimità dell'udienza pubblica del 20 ottobre 2005 la società ricorrente depositava una memoria illustrativa ad ulteriore sostegno delle proprie tesi.
L'udienza pubblica era rinviata al 26 gennaio 2006 per consentire la trattazione congiunta di quest'ultimo ricorso con quello n. 967/2004 e, in prossimità di essa, l'A. s.p.a., la T. Italia s.p.a. e il Comune di Torino depositavano ulteriori memorie comuni ad entrambi i giudizi.
All'odierna udienza le due cause sono state trattenute in decisione.
In data 8 febbraio 2006 era pubblicato il dispositivo della presente sentenza.
Motivi della decisione
Preliminarmente il Collegio dispone la riunione dei ricorsi e dei motivi aggiunti in epigrafe, per deciderli con un'unica sentenza, attesa la connessione soggettiva e parzialmente oggettiva degli stessi.
1) Quanto al ricorso n. 967/2004.
Il Collegio, attesa l'inammissibilità del ricorso, per quanto sarà illustrato in prosieguo, ritiene di prescindere dall'esaminare le eccezioni preliminari sollevate dalle parti intimate.
Il Collegio, infatti, rileva che, con il ricorso introduttivo, l'A. s.p.a. aveva proposto le seguenti domande: a) di annullamento in parte qua, previa tutela cautelare, di due provvedimenti specifici consistenti: aa) nella determinazione dirigenziale del Comune di Torino n. cron. 146 del 7 aprile 2004; ab) "ove occorrer possa", nella determinazione dirigenziale n. cron 855 del 7 ottobre 2003; b) di dichiarazione di inefficacia e/o caducazione automatica dell'eventuale contratto che il Comune di Torino avesse stipulato con il Rti T. Italia s.p.a.-G.S. Italia s.p.a.; c) di condanna del comune di Torino e della provincia di Torino al risarcimento del danno in forma specifica o, in via subordinata, per equivalente economico.
Per quanto riguarda la domanda di annullamento, il Collegio rileva che quella avverso la determinazione dirigenziale n. 855 del 7 ottobre 2003 è palesemente tardiva, dato che il ricorso è stato notificato solo il 18 giugno 2004, ben oltre il termine decadenziale di sessanta giorni, atteso che risulta, dalla documentazione in atti, come tale determinazione era stata conosciuta dalla società ricorrente già il 27 novembre 2003, data in cui risulta sottoscritta la cartolina di ricevimento della nota del Comune di Torino del 26 novembre 2003, alla quale era allegata la copia della determinazione in questione.
Tale determina dirigenziale era certamente lesiva della posizione giuridica della società ricorrente, secondo la sua prospettazione illustrata nei motivi di ricorso, dato che già faceva proseguire in via provvisoria e per le motivazioni espresse in narrativa al Rti T./G. l'esecuzione del servizio per il tempo strettamente necessario alla definizione del contenzioso, alle stesse condizioni previste nel contratto sospeso, per cui essa doveva essere impugnata dalla società che si riteneva lesa nei termini di decadenza.
In relazione alla domanda di annullamento della determina dirigenziale n. 146 del 7 aprile 2004, invece, il Collegio rileva la sopravvenuta carenza di interesse, dato che tale provvedimento risulta revocato per sopraggiunti motivi di interesse pubblico con la determinazione dirigenziale del Direttore Divisione Patrimonio , Partecipazioni e Sistema Informativo del comune di Torino n. 256 del 30 giugno 2004, oggetto di impugnazione, tra altro, con il ricorso n. 1382/2004.
Nel dispositivo si legge chiaramente, infatti, che si determinava di "...revocare per sopravvenuti motivi di interesse pubblico , il procedimento di gara indetta con determinazione dirigenziale n. cron. 321/SC del 10/07/2002...e tutti gli atti ad essa collegati nonché i provvedimenti di aggiudicazione e di successivo affidamento temporaneo (determinazione dirigenziale n.mecc. 2003 07990/003 approvata in data 07 ottobre 2003 e determinazione dirigenziale n. 146 approvata in data 07 aprile 2004, fatti salvi gli atti finalizzati a garantire la continuità del servizio sinora assunti;".
Poiché nell'impugnativa del ricorso non ricorrevano tali atti richiamati e "salvati" nella determinazione dirigenziale ora ricordata, ne consegue che il ricorso è anche in parte inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Da quanto premesso, ne consegue anche che le domande consequenziali all'accoglimento di quanto esposto sub a), sopra evidenziate sub b) e sub c), non possono trovare accoglimento.
Il ricorso, quindi, è in parte inammissibile e in parte infondato.
2) Quanto ai motivi aggiunti.
In seguito all'ottemperanza dell'ordinanza istruttoria n. 20/05 pronunciata il 29 giugno 2005 da questa Sezione nell'ambito del procedimento n. 1382/2004, il Comune di Torino depositava in quel giudizio nuova documentazione in riferimento alla specifica richiesta avanzata da A. s.p.a.
In seguito a tale deposito, la società ricorrente notificava motivi aggiunti anche nel procedimento n. 967/2004, del tutto identici, nel contenuto, a quelli pure notificati nel ricorso n. 1382/04.
Ebbene, anche tali motivi aggiunti sono in parte inammissibili e in parte infondati.
Per quel che riguarda la domanda di annullamento dei provvedimenti di seguito elencati, i motivi aggiunti sono inammissibili perché riguardano atti non aventi natura provvedimentale ma meramente esecutiva di precedenti determinazioni.
Infatti, la det. dir. n. cron. 70 del 18.2.04 si limita a prevedere la liquidazione di una fattura; la det. dir. cron. n. 386 del 17.9.04 si limita a esprimere chiarimenti in ordine a precedente determinazione del 6.2.04 pure impugnata; la det. dir. cron. n.172 del 27.4.04 si limita a prendere atto di un errore materiale riscontrato nella medesima determinazione del 6.2.04; la det. dir. cron. n. 736/SC del 23.12.03 si limita a prendere atto dell'intervenuta fusione per incorporazione della Olivetti spa nella T. spa; la det. dir. cron n. 483 (rectius 438) del 2.11.04 si limita a provvedere alla liquidazione di una fattura; la det. dir. cron n. 73 del 22.2.05 si limita a provvedere ugualmente in tal senso; la det. dir. cron. n. 510 del 3.12.04 si limita a provvedere ugualmente in tal senso; la det. dir. cron . 512 del 3.12.04 si limita a provvedere ugualmente in tal senso; la det. dir. cron. n. 506 del 3.12.04 si limita a provvedere ugualmente in tal senso; la det. dir. cron. n. 248 del 25.6.04 si limita ad approvare un'integrazione di spesa relativa a precedenti pagamenti; la det. dir. cron. n. 390 del 22.9.04 si limita a provvedere alla liquidazione di una fattura; la det. dir. cron. n. 58 del 10.2.05 si limita a provvedere ugualmente in tal senso; la det. dir. cron. n. 278 dell'8.7.04, si limita a prevedere un ulteriore impegno di spesa; la det. dir. cron. n. 38 del 28.1.05 si limita a provvedere ugualmente in tal senso; la det. dir. cron. 46 del 3.2.05 si limita a provvedere ugualmente in tal senso; la det. dir. cron. n. 211 del 25.5.05 si limita a provvedere ugualmente in tal senso.
Gli atti aventi natura provvedimentale, quindi, oggetto dei motivi aggiunti in questione, residuano esclusivamente nella det. dir. cron. n. 164 del 26.4.04, con la quale si approvava l'affidamento alla G. spa della fornitura di un apparato per audio conferenza telefono "The Voice" base modello analogico, con relativo impegno di spesa; nella det. cron. n. 181 del 30.4.04, con la quale si approvava l'affidamento al RTI T./G. dell'aggiornamento delle postazioni per operatori di centralino, con relativo impegno di spesa; nella det. cron. n. 190 del 7.5.04, con la quale si approvava l'affidamento al medesimo raggruppamento temporaneo d'impresa della trasformazione connettività urbana Pala Giustizia, con relativo impegno di spesa.
Ebbene, in relazione a tale domanda di annullamento, il Collegio ritiene necessario richiamare quanto già precisato in sede cautelare con l'ordinanza n. 1151 del 20 ottobre 2004, in relazione all'impugnativa proposta con il ricorso n. 1382/2004, ove si specificava che non si riscontrava alcun diritto all'aggiudicazione della gara nel frattempo maturato da A.. s.p.a.
Infatti, preme chiarire al Collegio in via preliminare, con osservazione valida ed applicabile a fondamento anche di quanto in prosieguo illustrato in relazione al ricorso n. 1382/2004, che questa Sezione, con la sentenza n. 312 del 21 febbraio 2004, accogliendo il ricorso (e parzialmente i motivi aggiunti per la sola parte che censuravano la decorrenza del contratto), aveva specificato che, nella valutazione dell'offerta presentata in gara, si doveva dar luogo all'utilizzo dei prezzi unitari di listino, costituenti parametro unico di riferimento per la verifica e l'accertamento del contenuto effettivo delle varie offerte in gara, ciascuna delle quali, appunto, rappresentava un'aggregazione, diversamente articolata, di molteplici voci di listino, senza che ciò, però, si risolvesse in una esclusione dalla gara medesima nell'ipotesi di mancata corrispondenza tra prezzi di listino e prezzi indicati nelle tabelle di valutazione (sent. n. 312/04 cit, pp.24-25). Era specificato da questa sezione, quindi, che sulla discrasia tra prezzi di listino e prezzi delle tabelle, in relazione all'offerta T./G., andava effettuata un'attività di verifica analitica, dovendosi in particolare chiarire l'incidenza quantitativa delle singole voci non corrispondenti sull'entità complessiva dell'offerta.
Questa sezione, dunque, rilevava una carenza di istruttoria nell'operato della commissione di gara, secondo quanto prospettato con il secondo e quarto motivo del ricorso proposto da A. s.p.a. (sent. cit., pp.26-27).
Ne conseguiva, quindi, semplicemente che l'amministrazione doveva dare luogo al rinnovo delle operazioni di valutazione, sotto il profilo evidenziato nella sentenza, senza che ciò comportasse che l'offerta T./G. dovesse essere conseguentemente esclusa, con aggiudicazione al RTI facente capo ad A. s.p.a.
Chiarito ciò, tornando al caso di specie, il Collegio osserva che le censure esposte nei motivi aggiunti, quindi, tendendo a contestare affidamenti diretti a terzi in ordine a servizi oggetto della precedente gara, possono essere ritenute ammissibili unicamente perché provenienti da soggetto operante sul mercato e interessato, eventualmente, all'affidamento dei medesimi servizi, ma non perché provenienti da soggetto con posizione giuridica riconosciuta per l'affidamento del servizio quale oggetto di gara.
Tali considerazioni preliminari, comunque, portano anche a non ritenere condivisibili le eccezioni di inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti, sollevate dal Comune di Torino, atteso che non rileva la circostanza che il RTI di gara facente capo ad A. s.p.a. sia nel frattempo venuto meno, se l'A. s.p.a. agisce nella presente sede quale operatore di mercato interessato all'affidamento diretto, non avendo alcuna aspirazione, quel raggruppamento, all'aggiudicazione della gara in conseguenza dell'annullamento degli atti impugnati nelle presente sede, per quanto detto in precedenza.
Così pure non appare condivisibile l'eccezione di tardività dei motivi aggiunti perché relativi ad atti meramente esecutivi di affidamento già deciso con il provvedimento 7 ottobre 2003, poi revocato dalla medesima amministrazione ma non in relazione agli effetti sulla continuità del servizio, perché appare evidente che la piena conoscenza dei provvedimenti impugnati la società ricorrente l'ha avuta solo con il deposito dei singoli provvedimenti nel corso del presente giudizio né il Comune resistente ha fornito prova che ciò sia avvenuto in precedenza.
Così pure irrilevante appare l'eccezione proposta dal Comune di Torino in ordine alla omessa impugnazione della nuova procedura di gara, atteso che questa è relativa ad oggetto diverso da quello contenuto nei provvedimenti impugnati nella presente sede con i motivi aggiunti e riguarda provvedimenti successivi alle circostanze comunque contestate nelle presente sede.
Chiarito ciò, il Collegio rileva che, con il primo motivo aggiunto, la società ricorrente ha lamentato che, in sostanza, il Comune di Torino aveva affidato direttamente, neanche a trattativa privata, al RTI T./G. l'approntamento della nuova rete trasmissiva che era già oggetto del contratto d'appalto stipulato a conclusione della precedente gara, poi dichiarato "caducato" da questa sezione con la sentenza sopra ricordata. Questo perché tra il contratto suddetto e gli affidamenti impugnati viene rilevata identità di oggetto, di corrispettivo economico e di soggetti interessati.
In relazione all'oggetto, la società ricorrente notava che erano stati affidati, con la det. dir. n. 164 del 29.4.04, la fornitura di un apparato per audio conferenza telefono "The Voice" e con la det. dir. n. 181 del 30.4.04 l'aggiornamento delle postazioni per operatori di centralino, attività che erano oggetto entrambe dell'appalto precedente; con la det. dir. n. 190 del 25.6.04 era stata affidata la gestione del servizio di fornitura-assistenza manutenzione e gestione del sistema di T.unicazioni fonia e dati del Comune di Torino, anch'essa oggetto del precedente appalto. Né il Comune poteva eccepire che le condizioni economiche degli affidamenti erano quelle del previgente rapporto contrattuale perché esse corrispondevano proprio all'offerta economica formulata in gara dal RTI T./G..
Inoltre, gli affidamenti non erano avvenuti in favore della sola T. Italia s.p.a. ma proprio del raggruppamento che si era costituito per la partecipazione alla gara oggetto della precedente sentenza di questo Tribunale.
La società ricorrente, quindi, censurava i provvedimenti impugnati per la natura apodittica della motivazione addotta per giustificare i ripetuti affidamenti.
Non era sufficiente allo scopo, infatti, secondo l'A. s.p.a., il richiamo alla normativa di cui all'art. 41 r.d. n. 827/1924, applicandosi al caso di specie la normativa di cui al d.lgs. n. 157/1995, nè l'amministrazione comunale aveva fatto minimamente cenno a ragioni di urgenza o ad altre situazioni di necessità che l'avessero costretta a un simile affidamento reiterato e non ad una proroga del vecchio servizio, in pendenza della definizione del contenzioso sull'aggiudicazione del nuovo.
Infatti, l'affidamento diretto per partecipanti alla gara può aversi soltanto quando si tratta di prorogare un precedente contratto nelle more dello svolgimento della procedura concorsuale per il nuovo.
In merito, il Collegio rileva che i presupposti invocati dalla società ricorrente non sono condivisibili.
Sotto un profilo generale e formale, infatti, come anche osservato dalle parti intimate nei loro scritti difensivi, non si rinviene un'assoluta identità di oggetto, prestazioni e corrispettivo economico tra il contratto originariamente stipulato, poi caducato, e i singoli affidamenti impugnati. Diversi appaiono la durata, biennale con estensione a tre per il contratto ed annuale per gli affidamenti, le prestazioni richieste, che nel caso degli affidamenti non coinvolgono progetti evolutivi organici che riguardano tutta la rete, come invece richiesto nel contratto, i corrispettivi economici, inferiori e ben delimitati alla singola prestazione nell'ipotesi degli affidamenti, a differenza di quanto accadeva per il contratto.
Ma anche volendo superare tali impedimenti di ordine formale, il Collegio rileva che i singoli affidamenti appaiono in effetti originati da circostanze di fatto di volta in volta diverse e mutatesi, anche radicalmente nel loro divenire, dato che dal 2003 in poi si è assistito alla pronuncia cautelare del Consiglio di Stato, alla pubblicazione della sentenza di questa sezione n.312/04, alla rinnovazione delle operazioni di gara appena iniziata e poi conclusa in seguito alla sopravvenuta decisione della Provincia di Torino di non essere più interessata all'accordo di collaborazione dal quale era scaturito per il Comune di Torino la necessità di avviare la suddetta gara con quelle determinate caratteristiche.
Il Collegio, quindi, rileva che l'esame della fattispecie non può essere fondato, a posteriori, sull'esame dei singoli provvedimenti, come se si fossero originati contestualmente, come appare dalla lettura dei motivi aggiunti, ma deve essere basato sulla realtà di fatto esistente al momento dell'adozione dei singoli provvedimenti impugnati.
Così, appare logico al Collegio che lo stato di fatto esistente alla data del 7 ottobre 2003, in relazione al richiamato probabile evolversi del contenzioso allora in atto, rendeva logica la ricerca di una soluzione immediata che avesse garantito la continuità delle attività già avviate con T. s.p.a. per consentire il funzionamento degli uffici pubblici in un settore di particolare e delicata attualità come quello della comunicazione telefonica, di fonia e dati. Tale esigenza, manifestatasi nel tempo e in relazione alle circostanze di fatto che si andavano maturando, era desumibile dalla lettura di tutti i provvedimenti impugnati, i quali richiamavano proprio lo scopo di non lasciare numerosi uffici pubblici privi di servizi indispensabili, ormai, nell'espletamento delle proprie funzioni istituzionali, in un quadro di oggettiva incertezza che nel periodo cui si riferiscono i provvedimenti impugnati non aveva ancora trovato una sua certa definizione temporale.
È sufficiente leggere, a tale proposito, le premesse dei provvedimenti impugnati con i presenti motivi aggiunti per dedurre l'esistenza di effettive ragioni di urgenza e necessità di provvedere al funzionamento dei pubblici uffici.
Nelle premesse della det. dir. n. 164 del 26.4.04, infatti, così, si afferma: "La Città di Torino fornisce e garantisce i servizi di fonia del nuovo Palazzo di giustizia dove sono stati trasferiti gran parte degli uffici giudiziari. I magistrati hanno evidenziato la necessità di disporre di un apparecchio che oltre ad essere un telefono permetta di conversare in audio conferenza. Non essendo la Città in possesso di un tale apparecchio da fornire risulta necessario procedere alla sua acquisizione, è stata quindi interpellata, stante l'esistenza dei presupposti di cui all'art. 41 punti 3 e 5, del R.D. 23 maggio 1924 n. 827...la G. S.p.A. che ha presentato offerta...". In tal caso il Collegio osserva che era indiscutibile l'esigenza di provvedere senza indugio all'acquisizione dell'apparecchio richiesto, non potendo attendersi oltre, date le difficoltà oggettive subentrate, l'espletamento della gara che prevedeva tale fornitura unitamente a molte altre di diversa natura. Inoltre, osserva il Collegio, in relazione alla specifica censura sollevata dalla società ricorrente, in tal caso l'affidamento non è stato al RTI T./G. ma alla sola G. s.p.a., con ciò smentendo quanto affermato nei motivi aggiunti secondo cui tutti gli affidamenti diretti erano stati in favore del RTI in gara e non delle singole società che lo componevano.
Alle conclusioni sopra evidenziate si perviene ugualmente tenuto conto delle seguenti premesse, contenute nella det. dir. n. 181 del 30.4.04: "La Città di Torino sta operando la migrazione del primo lotto di sedi in tecnologia VOIP che sostituirà l'attuale sistema di fonia. Cuore centrale della nuova architettura è il Centro Servizi di nuova costituzione... Una delle parti critiche del sistema continuerà ad essere comunque il centralino, inteso come insieme dei posti operatore, costituiti, nel nuovo sistema, da telefoni VOIP interfacciati con software dotati di interfacce apposite (barra telefonica) e in grado di colloquiare con i vari applicativi del centro servizi. I posti operatore in dotazione al centralino risultano peraltro obsoleti, dotati di sistema operativo Windows NT e non espandibili, mentre le specifiche del nuovo sistema richiedono in derogabilmente un sistema di tipo Windows 2000, non aggiornabile sulle macchine disponibili per difetto delle dotazioni in essere di memoria e disco fisso".
Anche in questo caso, quindi, appare evidente la ragione che spingeva il Comune di Torino a provvedere in tempi brevi alle sue necessità contingenti, stante, nell'aprile del 2004, l'assoluta incertezza sui tempi di conclusione dell'iter concorsuale.
Analogamente deve concludersi sulla base delle seguenti premesse, contenute nella det.dir. n. 256 del 30.6.04: "L'integrazione in un'unica rete delle reti fonia/dati di Città e Provincia doveva costituire, quindi, il nucleo centrale su cui far crescere una rete delle Amministrazioni locali torinesi per rendere facile ed economico lo scambio di dati, la condivisione di banche-dati e l'erogazione dei nuovi servizi di egovernment... In relazione alle considerazioni sopra riportate, già esplicitate nelle deliberazioni approvate dagli enti, è evidente che l'accordo tra Città e Provincia non era finalizzato in modo prioritario alla sola creazione di un accordo temporaneo per ottimizzare gli acquisti; viceversa, la procedura condivisa di gara per l'individuazione di un unico fornitore costituiva il primo, indispensabile passo per una partnership duratura. Quanto sopra, prevedendo due distinti rapporti contrattuali legati ed esigenze amministrative e contabili, è anche alle diverse scadenze degli affidamenti in essere al momento della gara. In questo quadro, la decisione della Provincia ...'di non proseguire ulteriormente nell'espletamento della procedura di asta pubblica n. 150/2002" modifica sostanzialmente presupposti essenziali che avevano portato all'indizione della gara stessa, creando una situazione di fatto radicalmente diversa da quella iniziale. Necessariamente il nuovo stato di fatto che si è venuto a creare ha comportato la definizione, da parte della Giunta Comunale, di nuove linee di indirizzo, modificando quelle già fornite agli uffici con la precedente deliberazione, sopra citata...del 30 aprile 2002.".
La revoca del procedimento di gara, quindi, appariva del tutto coerente e priva di illogicità manifesta, secondo gli unici parametri valutabili nella presente sede di legittimità e che non appaiono evidenziati in particolare dalle censure proposte con il primo motivo aggiunto.
Nè è condivisibile l'ulteriore osservazione secondo la quale vi era una riferimento erroneo, nelle premesse delle impugnate deliberazioni, alla normativa di cui all'art. 41 R.D. n. 827/1924, laddove era applicabile semmai la normativa di cui al d.lgs. n. 157/95.
Poichè per quanto sopra riportato ed illustrato, anche nei provvedimenti medesimi la situazione di urgenza ed indifferibilità era evidenziata nelle relative premesse in ordine alla necessità di continuazione del servizio, il Collegio concorda con le difese delle parti intimate, secondo le quali la norma applicabile di cui all'art. 7 del d.lgs. n. 157/95, evidentemente invocata dalla società ricorrente, era del tutto simile nella sua "ratio" alla norma generale di cui all'art. 41 cit.
Né la circostanza che tale articolo 7 del d.lgs. n. 157/95 prevede l'ipotesi di affidamento diretto solo nel caso del verificarsi di circostanze non imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici può essere invocata, dato che, come illustrato in precedenza e riportato a sufficienza nelle premesse dei provvedimenti impugnati, le circostanze di fatto non sono imputabili al Comune di Torino, riscontrandosi essenzialmente nella rinuncia della Provincia di Torino alla prosecuzione del rapporto ed nel susseguirsi di pronunce giurisdizionali che incidevano su una celere definizione della procedura concorsuale.
Alla luce di quanto evidenziato, quindi, il primo motivo aggiunto è infondato.
Con il secondo motivo aggiunto la società ricorrente contestava il richiamo alle premesse di fatto contenuto nei provvedimenti impugnati e, in genere, il susseguirsi di numerosi provvedimenti di affidamento diretto, che andavano ad incidere negativamente sul rispetto dei canoni di trasparenza e buon andamento dell'azione amministrativa.
La società ricorrente non comprendeva le ragioni per cui, ad una disposta revoca del procedimento di gara, seguiva un riaffidamento dei medesimi servizi, per una durata complessiva superiore al biennio previsto in sede di gara.
Le osservazioni della società ricorrente, ad opinione del Collegio, come già messo in evidenza in precedenza, non tengono conto del peculiare susseguirsi dei fatti, ivi compreso - in maniera dirimente - il ritirarsi della Provincia di Torino dall'accordo che aveva portato all'adozione dei provvedimenti istitutivi della gara.
Nel quadro di dimostrata urgenza per la predisposizione di elementi idonei a far continuare l'uso della rete telefonica almeno al solo Comune di Torino, non appare illogico o contraddittorio che quest'ultimo abbia dato luogo ai provvedimenti impugnati che, anzi, sono serviti ad attestare la volontà di perseguire un buon andamento dell'azione amministrativa tesa a garantire ai cittadini un'efficienza dei servizi dell'ente territoriale di riferimento.
Ne la censura promossa con il secondo motivo aggiunto aggiunge ulteriori elementi rispetto a quanto illustrato in precedenza, soffermandosi anzi piuttosto genericamente su una "eccessività quantitativa" dei provvedimenti che, francamente, non appare sostenuta da idonei elementi a suffragio della eventuale illegittimità, tenuto conto che non è certo la quantità dei provvedimenti amministrativi di per sé a dar luogo ad azione viziata contestabile nella presente sede.
Alla luce di quanto illustrato quindi anche il secondo motivo aggiunto si palesa infondato.
L'infondatezza dei motivi aggiunti comporta la consequenziale infondatezza anche delle domande risarcitorie ivi ripresentate. In conclusione, il ricorso n. 967/2004 è in parte inammissibile e in parte infondato e i motivi aggiunti in esso presentati sono in parte inammissibili ed in parte infondati.
3) Quanto al ricorso n. 1382/2004.
Con il secondo ricorso in epigrafe indicato, l'A. s.p.a. chiedeva l'annullamento, previa tutela cautelare dei provvedimenti riportati in epigrafi, con conseguente annullamento dei relativi contratti e condanna delle amministrazioni resistenti al risarcimento del danno.
Anche nel caso di specie, in relazione alla inammissibilità e infondatezza del ricorso, per quanto sarà illustrato in prosieguo, si ritiene di prescindere dall'esaminare le eccezioni preliminari sollevate dalle parti intimate.
Inoltre, il Collegio ritiene il ricorso sufficientemente istruito per cui non ravvisa la necessità di dar luogo ad ulteriori disposizioni istruttorie, come richiesto dalla società ricorrente.
Con il primo motivo di ricorso, in relazione alla deliberazione della Giunta Provinciale di Torino n. 718 del 18 maggio 2004, con la quale l'ente aveva deciso di non proseguire ulteriormente nell'espletamento della procedura di asta pubblica n. 150/02 per il servizio di fornitura, assistenza, manutenzione e gestione dei sistemi di T.unicazione del Comune e della Provincia di Torino, la società ricorrente lamentava la violazione dell'art. 7 l.n. 241/90, ritenendo che l'amministrazione avrebbe dovuto informarla della comunicazione di avvio del procedimento di autotutela e ciò fine di consentire alla medesima i dovuti spazi partecipativi all'interno del relativo procedimento amministrativo.
Invece, precisava la società ricorrente di avere avuto comunicazione della intenzione di procedere a revoca della gara solo in virtù di una nota proveniente dal Comune di Torino, di per sé in idonea allo scopo, attesa anche la brevità del termine concesso per far valere le proprie ragioni in un procedimento così complesso.
In primo luogo, il Collegio concorda con le difese della Provincia resistente che evidenziano come nel caso di specie, con l'atto impugnato, non si sia dato luogo ad alcuna revoca o annullamento in sede di autotutela, atteso che dell'amministrazione provinciale non aveva mai adottato, in relazione alla procedura di gara, alcun provvedimento attuativo finalizzato all'aggiudicazione o all'affidamento dell'appalto.
Il provvedimento in questione, infatti, non revocava la gara ma si limitava ad affermare la volontà dell'ente provinciale di non proseguire nell'espletamento della stessa, ferma restando ogni decisione che il Comune di Torino intendeva intraprendere in concreto in relazione ad essa, come poi avvenuto con nota dell'amministrazione comunale dell'8 giugno 2004.
Nessuna posizione di interesse, nel senso inteso dall'art. 7 l.n. 241/90 cit., quindi, si era formata in capo all'A. s.p.a. per pretendere la comunicazione dell'avvio del procedimento. Era il solo Comune di Torino, semmai, nell'ipotesi di revoca della procedura concorsuale, a dover dare la comunicazione di avvio del procedimento come richiesta e ciò, come detto, è stato fatto con nota dell'8 giugno 2004, richiamata dalla medesima ricorrente.
Tale provvedimento, comunque, conferiva un termine idoneo alla partecipazione, non condividendo il Collegio le generiche doglianze sulla brevità dello stesso, atteso che la situazione di fatto riportata nelle premesse che avevano indotto a tale decisione era ben nota a tutte le partecipanti alla gara.
Il primo motivo di ricorso, quindi, è infondato.
Ugualmente infondato è il secondo motivo di ricorso con il quale, in sostanza, la società ricorrente contestava nel merito le motivazioni addotte dalla Provincia per giustificare la sua volontà di non procedere più nell'espletamento della gara.
Il Collegio non individua nell'esposizione della società ricorrente alcun elemento idoneo a legittimare, nella presente sede, un annullamento degli atti impugnati per le ritenute illegittimità, atteso che dalle motivazioni contenute in essi si evince, con sufficiente chiarezza, la logica e la congruità, in relazione alle esigenze legate all'espletamento delle funzioni istituzionali, della scelta della Provincia, e di conseguenza, del Comune di Torino.
Non possono richiamarsi, in senso contrario, le generiche dichiarazioni di stampa, oltretutto di molti mesi precedenti i provvedimenti adottati e impugnati, proprio perché era stato il mutamento dei presupposti di fatto a determinare in tal senso gli enti territoriali.
Inoltre, non appare elemento rilevante la scadenza contrattuale del 30 giugno 2004, già conosciuta dalla Provincia di Torino, perché non era questo l'elemento a fondamento della decisione ma la paventata lunghezza dei tempi che portavano ad una mancata certezza di realizzazione del rinnovamento della rete a fronte di esigenze di immediato aggiornamento, ineludibili in un campo tecnico sottoposto a continue soluzioni migliorative come quello della telefonia.
Non appare quindi illogica e contraddittoria la decisione degli enti territoriali per quanto lamentato con il secondo motivo di ricorso.
Con il terzo motivo di ricorso, la società ricorrente rilevava che nelle premesse della delibera della Giunta provinciale impugnata si richiamavano molteplici circostanze che avevano portato alla decisione contestata ma che tali circostanze non presentavano alcun elemento di novità rispetto a quanto non fosse già previsto al momento dell'indizione della gara.
In particolare, in relazione alla richiamata necessità di prendere atto delle acquisizioni e dismissioni delle sedi dell'ente, la società ricorrente evidenziava che tutti gli atti relativi erano stati deliberati e sottoscritti prima o in epoca coeva all'indizione della gara, perchè il processo di razionalizzazione del patrimonio immobiliare risaliva al 2001. In relazione, poi, alla costituzione di una infrastruttura di T.unicazioni a banda larga e alla decisione della Regione Piemonte di delineare l'evoluzione della rete unitaria nella rete regionale, la società ricorrente riteneva inconferente tale richiamo, atteso che l'appalto già prevedeva che il servizio poteva essere esteso anche alle aree esterne a quella di Torino e provincia e la gara in questione già prevedeva la rete regionale (RUPAR) cui interconnettersi. Infine, in relazione alla messa in produzione di applicazioni informatiche multimediali che richiedono un adeguamento della connettività in direzione della larga banda, la società ricorrente riteneva tale presupposto ugualmente inconferente per le ragioni ora richiamate.
Il Collegio, però, osserva che tali censure entrano nel merito della scelta discrezionale della pubblica amministrazione e come tali possono essere esaminate nella presente sede unicamente sotto il profilo della rilevata manifesta illogicità, contraddittorietà o erroneità.
Ebbene, anche in relazione ai principi di prova presentati dalla società ricorrente, non si riscontrano tali profili.
Allo scopo il Collegio evidenzia come le parti intimate abbiano richiamato le premesse di altri provvedimenti che si sono succeduti nel tempo per confutare quanto, in modo parziale, evidenziato dalla società ricorrente.
Soffermandosi sulla delibera di G.C. del Comune di Torino del 30 aprile 2002, da porre all'origine sostanzialmente dell'intera fattispecie, si nota che il punto nodale era quello della ricerca di una integrazione delle reti delle pubbliche amministrazioni locali con quelle delle AASSLL e delle Scuole, dando luogo ad una interconnessione unitaria in cui un elemento non poteva prescindere dall'altro, realizzando una rete multiservizi condivisa da più enti posti istituzionalmente alla cura di interessi pubblici primari.
Al Collegio, quindi, appare chiaro che soltanto l'impostazione di fatto riscontrabile al momento dell'adozione di tale delibera, che fotografava esigenze particolari individuabili in quel momento e risolvibili in tempi ragionevoli, poteva giustificare la correlazione delle susseguenti scelte da parte delle amministrazioni pubbliche interessate.
Era altrettanto chiaro, però, che saltato anche uno solo di tali presupposti, in relazione alla interconnessione delle varie reti ed alla partecipazione di ciascun ente interessato, era nella discrezionalità dei singoli soggetti provvedere a mantenere l'assetto degli interessi come identificato all'epoca dell'avvio della procedura.
Le motivazioni addotte dalla Provincia di Torino, quindi, prese nel loro insieme, giustificano la scelta, - nell'ambito del merito amministrativo, vale a dire dell'assetto degli interessi pubblici oggetto della funzione di tale ente locale - desumibile dai provvedimenti impugnati e contestati con tale profilo.
Alla luce di quanto detto quindi anche il terzo motivo di ricorso si palesa infondato.
Con il quarto motivo di ricorso, l'A. s.p.a. riteneva la deliberazione d. G.P. n. 719/04 viziata per illegittimità derivata dalla delibera n. 718/04.
Sotto tale profilo, attesa l'infondatezza dei motivi di ricorso avverso la suddetta deliberazione n. 718/04 ora illustrata, tale profilo di ricorso appare ugualmente infondato.
In relazione ai ritenuti motivi di illegittimità, propri della suddetta deliberazione n. 719/04, perché facente richiamo ad un riscontrato mutamento del quadro di riferimento, invece già conosciuto sin dall'epoca dell'indizione della gara, in relazione alle applicazioni informatiche per la connettività verso la larga banda ed in relazione all'aggiornamento della rete regionale da RUPAR a RUPAR 2, il Collegio rileva che le motivazioni addotte dalla Provincia di Torino nel provvedimento impugnato non possono essere considerate isolatamente ma devono essere valutate nella globalità della loro disposizione, sommandole e ridefinendole alla luce del momento storico in cui sono state prese in considerazione.
Così, se è vero che già nei provvedimenti che approvavano l'indizione della gara pubblica nel 2002 si faceva cenno alla evoluzione verso la larga banda, è pur vero che le considerazioni ivi contenute non potevano che riferirsi al periodo temporale entro il quale si riteneva valido il contratto che andava a stipularsi, un biennio più un altro anno.
Al Collegio, quindi, non appare illogico che in prossimità proprio della scadenza contrattuale e senza aver concluso nemmeno le operazioni concorsuali, la Provincia, nell'ambito della propria discrezionalità, abbia deciso di rivalutare la sua partecipazione.
Inoltre, non erano soltanto i richiami all'applicazione verso la larga banda e all'aggiornamento della rete regionale della pubblica amministrazione a fondare il provvedimento impugnato, secondo la prospettazione di tale motivo di ricorso, ma anche tutte le altre considerazioni, come detto da valutarsi nel loro insieme, quali la dismissione di sedi, l'acquisizione di altre, la rimodulazione dei finanziamenti previsti per i patti territoriali per lo sviluppo della larga banda nelle aree di Stura, Ivrea e Pinerolo, il miglioramento delle prestazioni di tutti gli apparati connessi alla rete, compresi i posti di lavoro desk top e portatili, con il passaggio dagli indirizzi Internet privati a quelli pubblici .
In sostanza, come condivisibilmente osservato nelle sue difese dalla Provincia di Torino, l'amministrazione aveva discrezionalmente considerato le difficoltà subentrate per una celere conclusione delle operazioni di gara, e di conseguenza per la stipulazione del contratto, che non consentivano in tempo utile l'avvio del servizio e, spinta dalla necessità di garantire la continuità del servizio medesimo, aveva proceduto a valutare circostanze ed eventi intervenuti successivamente alla decisione di accordarsi con il Comune di Torino per porre in essere la gara in oggetto. Ciò anche perché, in effetti, il settore della telefonia e delle T.unicazioni in generale appare caratterizzato da un elevatissimo tasso di continua trasformazione tecnica che deve essere seguito senza soluzione di continuità.
In relazione al richiamo alle dismissioni di sedi ed alla realizzazione del nuovo immobile di corso Inghilterra, poi, il Collegio osserva che la Provincia, nella presente sede, ha giustificato che non erano originariamente considerate le postazioni di lavoro da adottare delle infrastrutture telefoniche informatiche, nel progetto originario di gara, e quindi ben tale novità poteva far riconsiderare l'apporto della Provincia stessa, attesi i tempi lunghi che si prospettavano.
Anche il quarto motivo di ricorso, quindi, è infondato.
Con il quinto motivo di ricorso la società ricorrente contestava la det. dir. n. 256 del 30 giugno 2004 nonchè la del. di G.C. n. 2004 n. 04755/27 dell'8 giugno 2004 del Comune di Torino, perché viziate in via derivata dalle su ricordate deliberazioni della giunta provinciale nn. 718 e 719/2004 cit.
L'infondatezza dei motivi di ricorso avverso questi ultimi atti della provincia di Torino, come sopra evidenziata, comporta, quindi, l'infondatezza anche delle dedotte censure di illegittimità derivata.
La società ricorrente, ad ogni modo, lamentava anche illegittimità proprie dei su ricordati atti del Comune di Torino.
Sosteneva la società ricorrente che il richiamo alla decisione della Provincia di Torino di aderire all'accordo con il Comune di Torino, quale presupposto fondamentale della gara, non fosse condivisibile, atteso che dalla delibera comunale del 2002 di approvazione degli atti di gara si ricavava che lo scopo non era tanto la rete unica Comune-Provincia bensì quello di approvvigionare tali enti territoriali di un servizio fortemente innovativo. Non era posto, quindi, nessun riferimento, neanche implicito, alla "rete condivisa" quale unico obiettivo di gara e, anzi, gli unici riferimenti individuabili erano ad altri enti pubblici o alla interconnessione con la rete unica regionale. Inoltre era il solo Comune di Torino ad aver affidato l'appalto per l'intero importo minimo garantito, a testimonianza che ben poteva provvedere da solo quale unico e vero affidatario.
Così pure le nuove esigenze richiamate in tali provvedimenti comunali impugnati non apparivano tali, perché ben note al momento dell'approvazione degli atti di gara e del relativo capitolato.
Anche in questo caso il Collegio deve osservare che la società ricorrente intende contestare nel merito le scelte discrezionali dell'amministrazione, in questo caso dell'amministrazione comunale. Ma anche in questo caso non si riscontrano particolari illogicità o contraddittorietà rilevanti nella presente sede, atteso che comunque appare fondamentale, anche nel 2002, il richiamo alla interconnessione della rete delle pubbliche amministrazioni locali, quali appunto gli enti territoriali interessati, e che la rinuncia di uno dei soggetti di rilevante consistenza territoriale, quale la Provincia di Torino, ben poteva spingere il Comune capoluogo di regione a rivalutare l'opportunità di proseguire nella gara, tenuto conto delle finalità all'origine tese a migliorare l'elargizione di pubblici servizi nell'espletamento delle proprie funzioni istituzionali.
Nè appare rilevante la circostanza che affidatario fosse il solo Comune di Torino, atteso che nelle premesse di tutti gli atti di gara era ben chiaro che l'utilità della realizzanda rete di interconnessione e relative funzioni andava a beneficio di tutta la collettività di riferimento e non solo a quella prettamente collegabile al Comune di Torino.
Né, inoltre, la società ricorrente fornisce convincenti principi di prova legati alla circostanza che al momento dell'adozione degli atti impugnati era possibile configurare come già sperimentata la nuova rete regionale RUPAR 2.
In sostanza, anche dall'esame della documentazione depositata in giudizio e dalle premesse dei provvedimenti impugnati, il Collegio ritiene che il Comune di Torino abbia provveduto, legittimamente, nell'ambito della discrezionalità amministrativa che gli è propria e in considerazione di effettive situazioni di mutamento di presupposti, a revocare i provvedimenti che avevano dato luogo all'indizione della gara come in origine predisposta.
Per tale ragione anche il quinto motivo di ricorso si palesa infondato.
Infondato è anche il sesto motivo di ricorso con il quale la società ricorrente ripropone, in sostanza, le motivazioni già confutate in relazione precedenti motivi, affermando che Provincia e Comune di Torino avevano dato luogo a contraddittorietà, dichiarando di non proseguire ulteriormente nell'espletamento della gara ma poi specificando di procedere ad affidamenti diretti, in attesa di indire nel tempo più breve possibile una nuova gara e ritenendo la necessità di garantire comunque la continuità dei servizi di fonia e dati.
Il Collegio in proposito rileva di non riscontrare la dedotta contraddittorietà, atteso che appariva evidente, all'epoca di adozione dei provvedimenti impugnati, che la prosecuzione nell'espletamento della gara originaria avrebbe comportato tempi molto lunghi che mal si conciliavano con le esigenze di rapida esecuzione del servizio che ne costituiva oggetto, legato all'applicazione di tecnologie in campo telefonico di rapidissima aggiornabilità.
La necessità di garantire i servizi di fonia e dati, ormai servizi primari per un efficiente ed efficace svolgimento di servizi istituzionali anche da parte di enti locali, ben poteva spingere le amministrazioni resistenti a considerare più conveniente arrestare la prosecuzione della gara, come predisposta, e valutare, alla luce delle nuove indicazioni riassunte nei provvedimenti provinciali sopra richiamati, la fattibilità di una nuova gara su presupposti diversi, come poi avvenuto.
Anche tale motivo di ricorso, quindi, è infondato.
Con il settimo motivo di ricorso, la società ricorrente riteneva che gli atti impugnati erano stati assunti anche in palese elusione della sentenza di questa sezione sopra ricordata n. 312/04, dato che gli atti di ritiro erano stati disposti quando l'attività che residuava nell'espletamento della gara era meramente vincolata, che gli affidamenti diretti avevano un identico contenuto dell'aggiudicazione annullata e del contratto d'appalto stipulato il 1 luglio 2003, avendo entrambi ad oggetto la realizzazione della nuova rete trasmissiva.
Anche tale motivo è infondato.
Infatti, come già accennato in precedenza, il contenuto della su ricordata sentenza di questa sezione non comportava il riconoscimento di posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ad alcuno dei concorrenti, bensì imponeva all'amministrazione di rideterminare, sotto un particolare profilo, l'attività valutativa di tutte le offerte in gara. Ben poteva, però, l'amministrazione, nella sua potestà discrezionale sorretta da congrua e non illogica motivazione, decidere autonomamente di non proseguire nelle fasi di gara, atteso che tale decisione non era desumibile da una, peraltro indimostrata, volontà di non aderire alle disposizioni di questo Tribunale bensì dalle necessità, ampiamente illustrate nelle premesse dei singoli provvedimenti, che evidenziavano un mutamento dei presupposti di fatto idonei, come tali, a non rendere più opportuno il proseguimento della gara secondo le prospettive evidenziate al tempo della sua indizione.
Con la seconda parte del ricorso, l'A. spa contestava la legittimità degli affidamenti diretti cui avevano dato luogo Provincia e Comune di Torino.
Tornando, quindi, alla del. di G.P. n. 719/04, la società ricorrente osservava che appariva pretestuoso il richiamo all'avvalimento dei contratti di servizio con CSI-Piemonte e delle convenzioni CONSIP.
Perché se l'amministrazione intendeva riutilizzare i contratti in corso, era evidente che si trattava di mantenimento di attività già esistenti o di abnorme ricorso a contratti già stipulati per adeguarli a situazioni nuove o ulteriori. Sosteneva la società ricorrente che appariva alla stessa evidente che, per superare la fase di verifica dell'offerta, la Provincia di Torino aveva disposto gli affidamenti censurati al solo scopo di garantirsi il risultato utile perseguito. Inoltre la convenzione tra Comune e CSI-Piemonte aveva un oggetto ben delineato ed una sua autonomia ed efficacia, la cui estensione non poteva certo arrivare a ricomprendere un rapporto nuovo dell'entità di quello in contestazione. Quanto illustrato valeva poi anche con riferimento all'affidamento a T. spa, che risultava generico perché non contenente alcun limite circa l'effettiva estensione dei servizi stessi. Inoltre la Provincia di Torino aveva disposto gli affidamenti a far tempo dal 1 luglio 2004, senza prevedere un termine di scadenza dei rapporti così posti in essere mentre le norme vigenti prevedono l'affidamento diretto solo per il tempo strettamente necessario ad indire una nuova gara.
Anche tale motivo di ricorso è infondato.
In merito, il Collegio concorda con quanto osservato nelle sue difese dalla Provincia resistente, laddove chiarisce che con il provvedimento di Giunta in questione, n.719/04, non si era dato luogo ad alcun affidamento diretto a T. spa bensì si erano definiti solo gli indirizzi in base ai quali l'amministrazione intendeva operare per il futuro nel settore delle comunicazioni. Non per nulla la medesima ricorrente riviene come "sibillina" l'affermazione contenuta nella delibera di Giunta impugnata riguardo alla possibilità di affidare nella misura ritenuta strettamente necessari a garantire la continuità del servizio a T. Italia spa la gestione e la manutenzione degli impianti per i servizi di fonia e dati ma ciò proprio, ad opinione del Collegio, perché da tale affermazione non si presumeva un affidamento diretto ma una mera decisione di programmazione.
Il richiamo alla convenzione CSI Piemonte, poi, non appare incongruo o contraddittorio dato che il medesimo contratto prevedeva la possibilità di affidare al consorzio la fornitura di beni e servizi "necessari allo sviluppo del sistema stesso". Inoltre il Collegio rileva che l'affidamento censurato non era a tempo indeterminato bensì esplicitamente limitato alla misura ritenuta strettamente necessaria a garantire la continuità del servizio in scadenza al 30 giugno 2004, tenendo conto, secondo quanto evidenziato nelle premesse del medesimo provvedimento, che tale continuità era necessaria per consentire a dirigenti, funzionari e impiegati la possibilità di telefonare, assicurando anche la funzionalità delle reti telematiche a cui sono connessi i computer, ormai strumento indispensabile di lavoro, fermo restando, per la Provincia, che all'epoca di adozione di tale provvedimento, occorreva aggiornare gli indirizzi programmatici alla base dell'iniziativa che aveva portato all'indizione dell'asta pubblica .
Al Collegio appare quindi chiaro che la medesima Provincia di Torino aveva bene in mente la necessità di proseguire nell'elaborazione dei principi guida che avevano portato all'indizione della gara ma anche la più impellente necessità di garantire la continuità del servizio che, i tempi lunghi previsti per l'espletamento della gara dovuti alle vicissitudini ben note, potevano ben mettere in pericolo.
Alla luce di tale impostazione di base non appare criticabile, sotto i profili di legittimità valutabili nella presente sede, l'impostazione che ha portato la Provincia di Torino all'adozione della del. di G.C. n. 719/04 impugnata, secondo i profili dedotti con il motivo di ricorso in esame che, dunque, è infondato.
Infondato è anche il nono motivo di ricorso, laddove la società ricorrente contesta che con gli affidamenti impugnati la Provincia di Torino aveva dovuto dar luogo ad un esborso economico ben maggiore rispetto a quello riconducibile ad una corretta conclusione di gara.
Il Collegio torna a ribadire, sul punto, che le esigenze, discrezionalmente valutate, in ordine alla impellente necessità di continuare il servizio, non consentivano di terminare la gara, per cui gli affidamenti potevano essere svincolati dal contesto generale economico riconducibile ai prezzi ottenibili mediante la pubblica procedura concorsuale, tenuto conto che nel provvedimento impugnato la Giunta provinciale aveva chiarito che tale affidamenti avevano un carattere limitato nella misura ritenuta strettamente necessaria a garantire la continuità del servizio, con ciò non escludendo successive soluzioni idonee a garantire un maggior confronto concorrenziale e di conseguenza minori esborsi per l'ente pubblico .
Con il decimo motivo di ricorso la società ricorrente contestava l'affidamento al CSI-Piemonte, perché questo soggetto aveva avuto parte alle attività già oggetto della gara, avendo lo stesso svolto le più importanti attività preparatorie, istruttorie e decisorie nella procedura selettiva in questione, con l'elaborazione dei documenti della gara e con la partecipazione di alcuni suoi rappresentanti nella commissione di valutazione.
Nuovamente il Collegio non può fare a meno di osservare che il ricorso al CSI Piemonte si è svolto nell'ambito della su ricordata procedura volta ad assicurare "medio tempore" la continuità del servizio, in circostanze del tutto eccezionali e contingenti al momento dell'adozione dei provvedimenti impugnati.
Anche tale motivo di ricorso, quindi, è infondato.
Con l'undicesimo motivo di ricorso l'A. s.p.a., in relazione alla delibera della Giunta comunale di Torino dell'8 giugno 2004, riteneva di individuare contraddittorietà nella decisione ivi contenuta tesa a far proseguire "sine die" l'affidamento a T./G..
Il Collegio rileva che il motivo, per come proposto, appare inammissibile in quanto generico e privo di supporto probatorio, dato che non si comprende in base a quali presupposti la società ricorrente abbia ritenuto che lo scopo celato di tale provvedimento era insito nell'affidamento a tempo indeterminato per i servizi precedentemente oggetto di gara.
In realtà, il Collegio, ritiene di aver evidenziato a sufficienza come la contingenza della situazione verificabile al momento di adozione di tale provvedimento, nonché degli atti che lo hanno preceduto, ben poteva portare alla soluzione di un affidamento diretto, agli esclusivi fini di garantire la continuità del servizio in tempi tecnici necessari all'espletamento di successiva procedura concorsuale, come poi avvenuto.
Anche tale motivo, quindi, è infondato.
Con il dodicesimo motivo di ricorso, proposto avverso la delibera dirigenziale del Comune di Torino n. 258 del 30 giugno 2004, l'A. s.p.a. lamentava l'affidamento diretto al RTI T./G. sotto il profilo della contraddittorietà - perché le richiamate ragioni di continuità del servizio escludevano di per sé l'opportunità della revoca - e della violazione delle regole poste a base dell'evidenza pubblica, perché il comune aveva affidato in via diretta, in sostanza, il medesimo rapporto contrattuale già oggetto della gara, facendo seguito ad altri due affidamenti disposti a favore del medesimo raggruppamento temporaneo di imprese. Inoltre il richiamo alla maggior convenienza dell'offerta economica del raggruppamento affidatario, rispetto a quello facente capo alla A. spa, non appariva condivisibile, secondo una corretta lettura delle cifre presentate in sede di offerta, come ripresentate e illustrate.
Il Collegio rileva l'inammissibilità nonchè l'infondatezza anche di questo motivo di ricorso.
Infatti, come già evidenziato più volte in precedenza, non erano le sole ragioni di continuità del servizio a giustificare l'affidamento come contestato bensì anche le ulteriori ragioni, legate al mutamento dei presupposti di fatto dati dalla rinuncia della Provincia di Torino a proseguire nella procedura di gara e dal prolungarsi del contenzioso in ordine alla valutazione delle offerte, a determinare il Comune di Torino nel senso di cui all'impugnata delibera.
La revoca della procedura di gara, quindi, era giustificabile in relazione ai mutati presupposti di fatto che inducevano, per quanto tali, a non ritenere più attuale l'impostazione degli atti a fondamento della precedente gara.
L'urgenza di continuare il servizio, però, imponeva di adottare gli atti ritenuti più idonei in tal senso, senza che la precedente gara influisse su di essi.
Inoltre, le osservazioni in ordine alla valutazione dell'offerta, facente capo al raggruppamento A., in sede di gara, attengono al merito della valutazione discrezionale dell'amministrazione e come tale non possono essere valutate nella presente sede di legittimità.
Alla luce di quanto finora esposto quindi il ricorso, nella parte in cui propone domanda di annullamento, deve essere in parte dichiarato inammissibile e in parte rigettato.
Di conseguenza devono essere rigettate le domande di annullamento contrattuale e risarcitorie conseguenti.
4) Quanto ai motivi aggiunti
I motivi aggiunti notificati nel presente ricorso sono identici a quelli già esaminati in relazione al ricorso n. 967/2004, per cui all'esposizione precedente sul punto si rimanda, per riaffermare la loro inammissibilità e infondatezza.
Per quanto illustrato, quindi, i ricorsi nn. 967/2004 e 1382/2004 e i motivi aggiunti ad essi correlati, previa riunione, devono in parte essere dichiarati inammissibili e in parte rigettati».

Cons. Stato Sez. IV, 30-01-2006, n. 308: « Con la sentenza appellata è stato accolto il ricorso, proposto da SOCIETA' SIM 92 SVILUPPO IMMOBILIARE S.p.A. (d'ora innanzi SIM 92) dinanzi al T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, inteso a conseguire la declaratoria della illegittimità dell'esclusione della stessa da un'asta pubblica gestita dal Consorzio G1 Aste Individuali e dalla Gabetti S.p.A. per conto della S.C.I.P. Società Cartolarizzazione Immobili Pubblici S.r.l. (d'ora innanzi SCIP), finalizzata ad attuare la dismissione di patrimonio immobiliare dell'I.N.P.S.
Avverso tale pronuncia hanno proposto separati appelli principali ( rispettivamente n. r.g. 5466/04 e n. r.g. 5587/04 ) Onceas S.p.A. ( risultata aggiudicataria dell'asta in discussione ) ed il CONSORZIO G1 ASTE INDIVIDUALI ( d'ora innanzi Consorzio G1 ), in proprio e quale mandatario di SCIP, nonché appello incidentale, in entrambi i giudizii, la Gabetti S.p.A..
Sia gli appelli principali che quelli incidentali contestano anzitutto la correttezza del convincimento espresso dal Giudice di primo grado in mérito all'appartenenza della giurisdizione sulla presente controversia al Giudice amministrativo.
Ribadiscono, poi, nel mérito, la piena legittimità delle prescrizioni di gara e dell'operato della Commissione, che ha disposto l'esclusione dalla gara dell'odierna appellata in applicazione del punto 3.1 del Regolamento d'Asta, che stabilisce che, ai fini della partecipazione all'asta, "... gli interessati [dovevano] consegnare, a pena di esclusione, ... i documenti di cui in appresso contenuti in un plico chiuso e sigillato su entrambi i lembi di chiusura, senza indicazioni che possano ricondurre all'identificazione dell'offerente" ( la società ha subìto l'esclusione in relazione alle modalità da essa seguite per la presentazione della busta contenente la documentazione sopra elencata, che è risultata controfirmata sui lembi di chiusura e, quindi, ritenuta in contrasto con quanto prescritto dal punto 3.1 del regolamento di gara ).
Resiste la SIM 92, difendendo le statuizioni del Tribunale Amministrativo Regionale, all'uopo ribadendo, in particolare, l'appartenenza della controversia alla sfera di giurisdizione riservata al Giudice amministrativo e l'illegittimità della veduta clausola del regolamento d'asta e concludendo per la reiezione dell'appello.
Si sono costituiti, in entrambi i giudizii, il Ministero dell'Economia e delle Finanze e l'I.N.P.S., entrambi aderendo alle ragioni degli appellanti.
Si sono costituiti, nel giudizio promosso da Onceas S.p.A., il Consorzio G1 Aste individuali e, nel giudizio da quest'ultimo promosso, Onceas S.p.A., entrambi per aderire alle richieste dell'appellante di turno.
Le parti hanno ulteriormente illustrato le loro tesi mediante memorie difensive.
Con decisione interlocutoria n. 315/2005, disposta la riunione dei due giudizii, sono stati ordinati, a càrico del Ministero dell'Economia e delle Finanze e della SCIP, incombenti istruttòrii, fissandone il termine per l'adempimento al 31 marzo 2005.
In parziale adempimento della stessa, in data 31 marzo 2005, il Consorzio G1 ha depositato una prima, analitica, relazione, con allegata documentazione rilevante.
Con Ordinanza Presidenziale n. 1/2005 in data 15 luglio 2005, è stato rinnovato l'ordine istruttorio.
In esecuzione delle dette esigenze istruttorie, in data 29 settembre 2005, il Ministero dell'Economia e delle Finanze ha prodotto una relazione corredata da documentazione.
A seguito delle risultanze dell'istruttoria depositata, in data 30 novembre 2005 SIM 92, Consorzio G1 ed Onceas S.p.A. hanno prodotto distinte memorie, ciascuna traendone elementi per insistere sulle rispettive tesi.
Le cause sono state chiamate e trattenute in decisione alla udienza pubblica del 6 dicembre 2005.
Motivi della decisione
1. - Deve essere preliminarmente fatta oggetto di disamina la questione di giurisdizione posta con entrambi gli atti di appello.
La ricorrente originaria ha azionato la propria posizione giuridica soggettiva di concorrente in un'asta pubblica gestita dal Consorzio G1 Aste Individuali e dalla Gabetti S.p.A. per conto della S.C.I.P. Società Cartolarizzazione Immobili Pubblici S.r.l., finalizzata ad attuare la dismissione di patrimonio immobiliare dell'I.N.P.S.
Essa si è doluta, con il ricorso di primo grado, della lesione della posizione medesima, per effetto dell'alterazione delle regole che presiedono alla trasparenza ed all'imparzialità del confronto concorrenziale, a sua volta conseguìta alla asserita contraddittorietà, manifesta ingiustizia, irragionevolezza ed illogicità della norma del regolamento di gara, la cui applicazione ha portato alla sua esclusione dalla gara.
Alla stregua di tale ricostruzione, come già osservato nella decisione interlocutoria n. 315/2005, si deve scrutinare la questione della sussistenza della giurisdizione amministrativa non tanto con riferimento alla verifica dell'ascrivibilità della controversia de qua all'àmbito della giurisdizione esclusiva (ed in particolare entro l'ambito applicativo dell'art. 23 bis, lett. e), della Legge n. 1034 del 1971, a proposito del quale è tuttora controverso in dottrina e giurisprudenza se esso debba intendersi come disposizione regolatrice del solo rito, avente valore meramente ricognitivo della già esistente giurisdizione generale di legittimità in materia di privatizzazioni di imprese o beni pubblici , senza alcuna valenza costitutiva di nuove potestà giurisdizionali nelle controversie ivi elencate, ovvero se la stessa comporti invece l'estensione della giurisdizione amministrativa alla conoscenza di tutte le posizioni soggettive direttamente coinvolte nel complesso fenomeno della privatizzazione di beni o imprese pubblici , anche laddove siano configurabili diritti), quanto con riguardo alla pertinenza o meno della lite all'esercizio di una funzione pubblicistica incidente sull'interesse legittimo (nella specie azionato) al rispetto delle regole poste a presidio della concorrenza ed alla correttezza nella contrattazione delle pubbliche amministrazioni e dunque all'esistenza ed individuazione di vincoli legali dell'azione di queste ultime in òrdine alla selezione del contraente privato.
Può, quindi, concludersi che la controversia in esame resterebbe validamente radicata davanti al giudice adìto se ed in quanto possa intendersi riferita alla giurisdizione generale di legittimità, agevolmente riconoscibile nell'esercizio della funzione della contrattazione della pubblica amministrazione con i privati, dalla quale esulano i soli atti o comportamenti, dei quali non si fa qui peraltro questione, relativi alla fase propriamente esecutiva del rapporto generato dalla stipula del contratto ( fase peraltro non configurabile ontologicamente nella materia delle dismissioni di beni pubblici , posto che il procedimento finalizzato alla cessione del bene o dell'impresa esaurisce i suoi effetti con la stipula del contratto di rivendita, che produce i relativi e definitivi effetti traslativi della proprietà e che, successivamente a tale momento, non è dato ravvisare alcun ulteriore segmento del rapporto da sottrarre alla cognizione del giudice amministrativo: v. Cons. St., 14 luglio 2003, n. 4167 ).
Orbene, i provvedimenti impugnati in primo grado sono stati emessi in attuazione della normativa primaria ( D.L. n. 351 del 2001, "Disposizioni urgenti in materia di privatizzazione e valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico e di sviluppo dei fondi comuni di investimento immobiliare", pubblicato nella Gazz. Uff. 26 settembre 2001, n. 224 e convertito in Legge, con modificazioni, dall'art. 1, Legge n. 410 del 2001 ), che ha previsto la privatizzazione del patrimonio immobiliare pubblico mediante trasferimento a titolo oneroso, con uno o più decreti di natura non regolamentare del Ministro dell'Economia e delle Finanze ( art. 3, comma 1 ), alle società costituite ai sensi del primo periodo del comma 1 dell'art. 2 ( "Il Ministro dell'economia e delle finanze è autorizzato a costituire o a promuovere la costituzione, anche attraverso soggetti terzi, di più società a responsabilità limitata con capitale iniziale di 10.000 euro, aventi ad oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione dei proventi derivanti dalla dismissione del patrimonio immobiliare dello Stato e degli altri enti pubblici di cui all'art. 1" ), ai fini della successiva rivendita.
Lo stesso art. 3 citato prevede, infatti, che "con gli stessi decreti sono determinati:
a) il prezzo iniziale che le società corrispondono a titolo definitivo a fronte del trasferimento dei beni immobili e le modalità di pagamento dell'eventuale residuo, che può anche essere rappresentato da titoli;
b) le caratteristiche dell'operazione di cartolarizzazione che le società realizzano per finanziare il pagamento del prezzo. All'atto di ogni operazione di cartolarizzazione è nominato un rappresentante comune dei portatori dei titoli, il quale, oltre ai poteri stabiliti in sede di nomina a tutela dell'interesse dei portatori dei titoli, approva le modificazioni delle condizioni dell'operazione;
c) l'immissione delle società nel possesso dei beni immobili trasferiti;
d) la gestione dei beni immobili trasferiti e dei contratti accessori, da regolarsi in via convenzionale con criteri di remuneratività;
e) le modalità per la valorizzazione e la rivendita dei beni immobili trasferiti".
Occorre, allora, in sostanza qui accertare se gli atti della procedura di vendita de qua, emessi dal Consorzio G1 all'uopo incaricato dalla SCIP ( ex art. 4 D.M. 21 novembre 2002 ), siano qualificabili come formali provvedimenti amministrativi, emessi nell'ambito e nell'esercizio di poteri autoritativi e discrezionali ad essa spettanti ( di fronte ai quali le posizioni soggettive del privato hanno natura non di diritto soggettivo, bensì di interessi legittimi, tutelabili, quindi, davanti al giudice amministrativo ).
E' all'uopo da verificarsi, dunque, se la SCIP, nell'attività di alienazione dei beni immobili trasferitile con DD.MM. 30 novembre 2001 e 21 novembre 2002, agisca come soggetto privato e, quindi, nell'esercizio di corrispondenti potestà (donde la esclusione della giurisdizione del G.A.), oppure in esecuzione di poteri pubblici e cioè come autorità, nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al Giudice amministrativo ( v. Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204 ).
Si pone, pertanto, un problema di individuazione della effettiva natura del soggetto SCIP ( costituito ai sensi dell'art. 2, comma 1, citato ), al di là della sua formale qualificazione come persona giuridica privata in quanto società a responsabilità limitata, ai fini della cui risoluzione rilevano tanto il carattere strumentale o meno dell'ente societario rispetto al perseguimento di finalità pubblicistiche ( e dunque se esso agisca o meno in forza di poteri autoritativi delegatile dalla P.A. e nella fedele esecuzione di disposizioni e provvedimenti da questa emanati ), quanto l'esistenza o meno di una disciplina derogatoria rispetto a quella propria dello schema societario, sintomatica, in particolare, della strumentalità della società rispetto al conseguimento di finalità pubblicistiche ( v. Cons. St., VI, 17 settembre 2002, n. 4711 ): pagg. 8 - 12 dec. cit.
La stessa, citata, decisione interlocutoria, al fine di "decidere della natura pubblica di una compagine ( quale la SCIP ) costituita secondo il comune modello della società di capitali e dunque per appurare se ci si trovi dinanzi ad un caso di privatizzazione solo formale dell'esercizio di pubbliche funzioni, tale da sottrarre la SCIP ad un inquadramento nella sfera del diritto privato e da configurare, in definitiva, la società stessa come una longa manus ed una portatrice di poteri autoritativi proprii", riteneva necessaria una adeguata attività istruttoria, vòlta ad indagare, in estremo dettaglio, le qualità soggettivo/oggettive dell'attività, oggetto di controversia, posta in essere da SCIP, all'uopo ordinando al Ministero dell'Economia e delle Finanze ed alla SCIP medesima di provvedere ciascuno al deposito di relazione illustrativa di tutti gli elementi nella stessa decisione analiticamente indicati, corredata di tutti gli atti dei quali sia ivi fatta menzione, nonché di ogni altro atto ritenuto utile ai fini del decidere, fissandone il termine per l'adempimento al 31 marzo 2005.
In parziale adempimento della stessa, in data 31 marzo 2005, il Consorzio G1 ha depositato una prima, analitica, relazione, con allegata documentazione rilevante.
Con Ordinanza Presidenziale n. 1/2005 in data 15 luglio 2005, è stato rinnovato l'ordine istruttorio.
In esecuzione delle dette esigenze istruttorie, in data 29 settembre 2005, il Ministero dell'Economia e delle Finanze ha prodotto una relazione corredata da documentazione.
Alla luce delle risultanze della attività istruttoria espletata, il Collegio ritiene che gli atti della procedura di vendita de qua, emessi dal Consorzio G1 all'uopo incaricato dalla SCIP ( ex art. 4 D.M. 21 novembre 2002 ), costituiscano espressione di attivita' pubblicistica provvedimentale, in relazione alla quale sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo.
Invero, in tema di dismissione degli immobili pubblici ex artt. 2 e 3 del D.L. n. 351 del 2001, convertito, con modificazioni, in Legge n. 410 del 2001, tanto le dette disposizioni legislative, quanto i successivi decreti del Ministero dell'economia e delle finanze ( con cui sono stati disciplinati il trasferimento degli immobili alla SCIP, le caratteristiche delle operazioni di cartolarizzazione e le procedure di vendita degli immobili trasferiti ) consentono di ritenere che la SCIP stessa svolga una attività, che, sia per le sue oggettive caratteristiche, sia per i vincoli posti al suo esercizio con i detti atti normativi e non, deve considerarsi strettamente funzionalizzata al perseguimento delle finalità di interesse pubblico , che sono alla base dell'indicata regolamentazione legislativa.
A tale società sono infatti attribuiti ex lege:
- i beni "trasferiti" dal patrimonio immobiliare dello Stato e degli altri enti pubblici di cui all'art. 1 del D.L. n. 351 cit. (previa loro individuazione e conseguente passaggio al " patrimonio disponibile", che costituiscono " patrimonio separato a tutti gli effetti" da quello della società) a fronte del pagamento di un prezzo iniziale, più un eventuale residuo (art. 2, commi 1 e 2; art. 3, comma 1, del D.L. n. 351 cit.);
- il compito di effettuare, per finanziare il pagamento del prezzo suddetto, "le operazioni di cartolarizzazione, anche in più fasi, mediante l'emissione di titoli o l'assunzione di finanziamenti", i diritti derivanti dalle quali i predetti beni immobili, specificamente individuati per ogni operazione, sono destinati a soddisfare (art. 2, comma 2; art. 3, comma 1, del D.L. n. 351 cit.);
- l'ulteriore compito, che rappresenta il vero obiettivo politico - economico dell'intera operazione, di rivendere i beni immobili oggetto del trasferimento, vendita il cui ricavo ( così come quello derivante dalla gestione temporanea degli immobili medesimi ) è in prima battuta destinato al rimborso dei titoli di cui sopra (oltre che al pagamento degli altri oneri e costi connessi all'operazione di cartolarizzazione) e, per la parte eventualmente residua, al pagamento di un "prezzo differito", da allocarsi tra i soggetti pubblici originarii proprietarii degli immobili ( art. 3, commi 2 e ss. del D.L. n. 351 cit.; art. 3 D.M. 21 novembre 2002 "Trasferimento alla società di cartolarizzazione dei beni immobili appartenenti agli enti previdenziali e allo Stato italiano" ).
Orbene, sebbene tale società abbia natura formalmente privatistica ( essendo costituita secondo il modello comune delle società di capitali ), evidenti sono il suo carattere strumentale rispetto al perseguimento di finalità pubblicistiche e l'esistenza di una disciplina derogatoria rispetto a quella propria dello schema societario.
Quanto al primo indice, valga notare che la società in questione, per espressa volontà del legislatore ha "ad oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione dei proventi derivanti dalla dismissione del patrimonio immobiliare dello Stato e degli altri enti pubblici di cui all'art. 1" (art. 2, comma 1, del D.L. n. 351 del 2001).
In sostanza, dunque, al di là delle pur brillanti prospettazioni contrarie delle odierne appellanti, essa rappresenta lo strumento operativo in concreto individuato dal legislatore per il soddisfacimento della esigenza pubblicistica , posta alla base delle operazioni di cartolarizzazione ad essa affidate, di dismissione di una parte non indifferente del patrimonio immobiliare pubblico , garantendo al tempo stesso speditezza, efficacia ed efficienza di quell'operazione di reperimento di introiti per l'erario, cui in fin dei conti l'intera manovra è finalizzata.
Del resto, elemento decisivo per decidere della natura pubblica della compagine de qua è la qualificazione, alla società medesima attribuita dal Ministero dell'Economia e delle Finanze, di "società veicolo" ( v. D.M. 18 dicembre 2001
"Operazione di cartolarizzazione degli immobili degli enti previdenziali, nonché emissione dei titoli da parte della Società veicolo" ) e cioè di ente societario, che costituisce mezzo e strumento per la realizzazione delle politiche e delle finalità dal legislatore dettate all'Amministrazione; sì che, nella fattispecie, gli enti pubblici possono cartolarizzare il loro patrimonio immobiliare, una volta svincolato dalla sua destinazione pubblica , solo per il tramite della società veicolo, cui i beni stessi vengono "trasferiti", si badi, all'unico fine della "rivendita" funzionale ad una operazione di cartolarizzazione effettuata, in definitiva, esclusivamente nell'interesse dell'Amministrazione, alla quale è infatti corrisposta, a titolo di prezzo differito, la eventuale differenza "se positiva, tra (a) il ricavo netto effettivo per la S.C.I.P. Società Cartolarizzazione Immobili Pubblici S.r.l. derivante dalla gestione e vendita degli immobili trasferiti ai sensi del presente decreto e dalle altre operazioni accessorie all'operazione di cartolarizzazione relativa ai medesimi immobili e (b) quanto dovuto a titolo di capitale ed interessi per il rimborso dei titoli di cui all'art. 14 e per il pagamento degli altri oneri e costi connessi all'operazione di cartolarizzazione regolata dal presente decreto" (art. 3, comma 3, del D.M. 21 novembre 2002 "Trasferimento alla società di cartolarizzazione dei beni immobili appartenenti agli enti previdenziali e allo Stato italiano").
Quanto al secondo degli indici sopra individuati, la pur suggestiva formula prescelta, nel caso di specie, per il controllo della società veicolo di cui si tratta ( e cioè l'utilizzo di due fondazioni costituite ai sensi del diritto olandese nella forma di Stichting ), che pare rappresentare l'estremo ésito della forte spinta verso la privatizzazione di pubbliche funzioni caratteristica della legislazione degli ultimi venticinque anni, non pare, invero, sufficiente alla affermazione della natura sostanzialmente ( oltre che formalmente ) privata dell'ente di cui si tratta, atteso che:
"il Ministero dell'Economia e delle Finanze ha richiesto alle banche incaricate di curare l'operazione di cartolarizzazione sino al collocamento dei titoli per finanziare il pagamento da parte della società di cartolarizzazione del prezzo iniziale di acquisto dei beni immobili, di provvedere, tra i vari adempimenti connessi all'operazione, anche alla costituzione di una società avente le caratteristiche indicate dal D.L. n. 351 del 2001" ( pagg. 10 - 11 nota illustrativa del Consorzio G1 in data 29 marzo 2005 ): tale richiesta (della quale non vengono peraltro specificati né la forma, né gli estremi, né i termini e nemmeno, infine, gli effettivi destinatarii, né le loro modalità di selezione) consente di ricondurre in toto al Ministero stesso la fase costitutiva della società in questione al di là dell'intervento, meramente formale, in sede di costituzione, delle due Stichting;
"il Ministero ha promosso la costituzione della SCIP S.r.l. versando il capitale sociale iniziale di 10.000 euro, ripartito equamente tra due fondazioni olandesi" ( pag. 4 Relazione del Ministero dell'Economia e delle Finanze in data 28 settembre 2005 ), il che consente di imputare alla Pubblica Amministrazione la materiale erogazione dell'intero capitale sociale necessario per la costituzione della società, erogazione che pertanto, non essendone in alcun modo precisato il titolo, se di sovvenzione, contributo, finanziamento od altro ( così come non vengono indicati né il documento amministrativo utilizzato per la sua autorizzazione né le modalità di copertura della spesa ), pare più che altro doversi ascrivere all'ipotesi del socio occulto, che eroghi la provvista finanziaria di una società;
i vincoli posti alla attività della società veicolo, così come delineati dal legislatore e poi concretamente configurati dai decreti ministeriali di attuazione ( privi, per espressa volontà del legislatore stesso, dei caratteri della generalità e dell'astrattezza proprii degli atti normativi secondari e per questo non soggetti al parere del Consiglio di Stato ), paiono sicuramente idonei a condizionare, regolandone anche minuziosamente la gran parte delle attività, la vita dell'ente veicolo, incidendo in misura decisiva su quel parametro della "autonomia imprenditoriale e patrimoniale ", che, pur avendo consentito a questo Consiglio in sede consultiva di considerare la società di cui si tratta come "completamente estranea alla pubblica amministrazione" ( Cons. St., sez. III, n. 2342/03 ), si rivela invece, ad una attenta analisi, quasi inesistente.
I penetranti poteri riservati dal legislatore al Ministero dell'Economia e delle Finanze, così come poi da questi concretamente esercitati con i decreti menzionati, vanificano, invero, del tutto detto elemento di autonomia ( tipico della forma societaria ), facendo emergere peraltro in modo palese l'intento di avvalersi di tale strumento per esercitare con più ampia libertà gestionale le funzioni proprie dell'Amministrazione medesima.
La società in argomento opera, infatti, completamente secondo gli indirizzi e le direttive specifiche e puntuali impartiti dal Ministero predetto.
Quanto sopra risulta evidente laddove si consideri che:
a) il prezzo dovuto dalla SCIP a fronte del trasferimento degli immobili in suo favore è determinato con il D.M. di trasferimento ( art. 3, comma 1, lett. a) del D.L. n. 351 cit. ed art. 3 del D.M. 21 novembre 2002 cit. );
b) il capitale necessario per tale operazione viene reperito dalla SCIP tramite l'emissione di titoli su mercati regolamentati (ovvero mediante aperture di credito da parte del settore bancario e finanziario), le cui caratteristiche e le cui modalità di collocamento sono dettagliatamente disciplinate dal Ministero dell'Economia e delle Finanze ( art. 2, comma 2 ed art. 3, comma 1, lett. b), del D.L. n. 351 cit.; artt. 3, 12, 14 e 17 del D.M. 21 novembre 2002 cit. ), fino ad imputare al Ministero stesso l'attività di collocamento dei titoli emessi dalla SCIP e ad addossare al medesimo la "copertura dei rischi connessi alla variabilità del tasso di interesse e dell'eventuale tasso di cambio" sui titoli stessi;
c) la SCIP procede alla rivendita sul mercato degli immobili trasferitile, secondo criterii varii definiti dal legislatore ( v. art. 3 D.L. n. 351 cit. ), ma, soprattutto, secondo dettagliate modalità e procedure ( per le quali vedansi l'art. 3, comma 1, lett. e) del D.L. n. 351 cit., l'art. 3 del D.M. 21 novembre 2002 cit. ed il D.M. 21 novembre 2002 "Modalità e procedure di vendita dei beni immobili trasferiti alla società di cartolarizzazione" ), che giungono a regolare nei dettagli, tra l'altro, il concreto esperimento delle aste da tenersi per la vendita, il prezzo da porsi a base d'asta (differenziando tra la prima e le successive), la partecipazione ad esse dei soggetti interessati, i casi di aggiudicazione provvisoria e definitiva, l'esercizio dei diritti di prelazione, le ipotesi di decadenza dall'aggiudicazione, i termini per la stipula dei contratti conseguenti, i modi di individuazione ( "con procedura competitiva" ) degli operatori, cui la SCIP affidi la vendita degli immobili non abitativi;
d) la SCIP, benché formalmente titolare degli immobili trasferitile, delega ogni atto di gestione degli immobili agli enti originarii proprietarii ( che peraltro "fino alla rivendita ... sono responsabili a tutti gli effetti ed a proprie spese per gli interventi necessari di manutenzione ordinaria e straordinaria, nonché per l'adeguamento dei beni alla normativa vigente: art. 3, comma 2, D.L. n. 351 cit. ), in forza di contratti di mandato non devoluti alla sua autonomia, in quanto da stipularsi secondo la puntuale individuazione di contenuti effettuata dal Ministero dell'Economia e delle Finanze (v. art. 4 del D.M. 21 novembre 2002 "Trasferimento alla società di cartolarizzazione dei beni immobili appartenenti agli enti previdenziali e allo Stato italiano"), o, comunque, in forza di una apposita delega ex lege (art. 3, comma 1, lett. d), del D.L. n. 351 cit.);
e) la SCIP non ha nemmeno autonomia alcuna circa le modalità di gestione della propria liquidità, in quanto, ai sensi dell'art. 5 del D.M. 21 novembre 2002 "Trasferimento alla società di cartolarizzazione dei beni immobili appartenenti agli enti previdenziali e allo Stato italiano", accende "un nuovo conto presso la Tesoreria centrale dello Stato, diverso ed ulteriore rispetto a quello dalla medesima acceso in virtù dell'art. 5 del D.M. 30 novembre 2001 ..., nel quale sono versate le somme specificate all'art. 16. Sulla giacenza media del medesimo conto il Ministero dell'economia e delle finanze corrisponde semestralmente alla S.C.I.P. Società Cartolarizzazione Immobili Pubblici S.r.l. interessi calcolati ad un tasso pari a quello corrisposto dalla Banca d'Italia sul conto «disponibilità del Tesoro per il servizio di Tesoreria» ai sensi della Legge 26 novembre 1993, n. 483" ( primi due periodi del comma 1 dell'art. 5 citato );
f) a scapito ulteriore della sua autonomia imprenditoriale, nelle procedure per la vendita dei beni immobili a carattere commerciale facenti parte del piano straordinario di dismissione di cui all'art. 7 del D.L. n. 79 del 1997, trasferiti alla società di cartolarizzazione ai sensi del primo decreto del Ministro dell'economia e modalità di esercizio dell'eventuale diritto di prelazione in relazione a detti immobili ( v. allegato 3 al D.M. 18 dicembre 2001 cit. ), la SCIP, nei turni di aste senza prezzo base, può, esercitare la facoltà di non accettare le offerte ritenute non congrue e di non procedere all'aggiudicazione definitiva dandone comunicazione al notaio incaricato dell'espletamento della relativa asta a mezzo lettera raccomandata con ricevuta di ritorno da inviarsi entro i sette giorni successivi all'aggiudicazione provvisoria, ma "deve" preventivamente acquisire il parere in merito della Patrimonio della Stato S.p.A.; mentre, al fine di ottimizzare il prezzo complessivo di vendita degli immobili rimasti invenduti ad esito di aste in cui sia previsto un prezzo base d'asta, in alternativa alla previsione precedente in merito ad una offerta in vendita degli immobili senza prezzo base d'asta, può provvedere a suddividere tali immobili rimasti invenduti in diversi lotti comprensivi di uno o più immobili secondo criteri di omogeneità strutturale e/o di ubicazione geografica, ma la composizione e la strategia di vendita, ivi inclusa la connessa determinazione di un eventuale prezzo base d'asta, sono sottoposte, con la necessaria documentazione di supporto, alla preventiva approvazione della Patrimonio dello Stato S.p.A., che è tenuta a fornire le proprie indicazioni entro venti giorni, inutilmente decorsi i quali l'approvazione si dà per ottenuta ( e si badi che la Patrimonio dello Stato S.p.a. rientra a sua volta nella categoria degli enti pubblici a struttura societaria, alla stregua della giurisprudenza, che ha riconosciuto la natura di soggetto pubblico alle società per azioni, che: siano istituite direttamente dalla Legge; siano regolate da norme, che pongono deroghe al regime societario tipico ed in tal senso la Patrimonio S.p.a. è sottoposta ad un potere di indirizzo strategico del Ministero dell'Economia e delle Finanze ed al potere di direttive di massima del C.I.P.E.; siano partecipate in via maggioritaria da soggetti pubblici , come appunto previsto per la stessa dal comma 3 dell'art. 7 del D.L. n. 63 del 2002, convertito in Legge 15 giugno 2002, n. 112 ).
1.1 - Se è vero, allora, che, come è stato già più volte sottolineato dalla stessa Corte di Cassazione ( Cass., Sez. Un.: 6.5.1995, n. 4989; 6.6.1997, n. 5085; 26.8.1998, n. 8454; da ultimo, 15 aprile 2005, n. 7799 ), la società per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché lo Stato o gli enti pubblici (Comune, Provincia, etc.) ne posseggano le azioni in tutto o in parte (non assumendo rilievo alcuno, per le vicende della medesima, la persona dell'azionista, dato che tale società, quale persona giuridica privata, opera "nell'esercizio della propria autonomia negoziale, senza alcun collegamento con l'ente pubblico "), dall'analisi degli elementi di cui sopra ( necessariamente, peraltro, sintetica anche se adeguata ai fini che nella specie rilevano ) emerge chiaro, a parere del Collegio, come sia proprio tale assoluta autonomia ad essere del tutto assente nella posizione funzionale della SCIP e nell'esercizio delle attività demandatele dal legislatore, apparendo, al contrario, la stessa soggetta, in tale ambito, all'esercizio del potere gestionale discrezionale e totalizzante dell'Amministrazione di riferimento ( il Ministero dell'Economia e delle Finanze ) di incidere in maniera del tutto pervasiva sulla sua solo astratta e presunta autonomia, così divenendo di fatto essa stessa strumento per l'esercizio di poteri pubblicistici .
Non occorre, dunque, far luogo ad una rivalutazione della teoria dell'organo indiretto per ritenere le controversie inerenti tale esercizio riconducibili nell'alveo della giurisdizione di legittimità di questo Giudice, versandosi in un'ipotesi di traslazione delle istituzionali funzioni amministrative in favore di un nuovo soggetto, che lo schermo formale del diritto privato non può valere a sottrarre ai precisi vincoli pubblicistici derivanti dalla posizione di subordinazione alla Legge, che spetta all'attività amministrativa.
2. - Vincoli di siffatta natura, e veniamo così al mérito della questione posta con gli appelli all'esame, risultano esser stati, nella fattispecie che ne occupa, effettivamente violati nell'attività posta in essere da Consorzio G1 e da Gabetti S.p.A. per conto e nell'interesse della SCIP ( e dunque del tutto strumentale alle funzioni ed ai poteri pubblicistici ad essa attribuiti ), sì che gli appelli stessi sono da respingere e la sentenza di primo grado va confermata.
Premesso, invero, che la clausola della lex specialis impugnata con il ricorso originario non rivestiva carattere immediatamente preclusivo dell'ammissione del concorrente alla selezione e che, dunque, da un lato la partecipazione alla gara con la presentazione della domanda non costituisce acquiescenza e non impedisce la proposizione del successivo gravame, dall'altro va escluso l'onere dell'immediata impugnazione delle clausole del bando riguardanti gli oneri formali di partecipazione ( v. Cons. St., Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1 ), la clausola del bando di cui si discute ( punto 3.1 del Regolamento d'Asta, che stabilisce che, ai fini della partecipazione all'asta, "... gli interessati [dovevano] consegnare, a pena di esclusione, ... i documenti di cui in appresso contenuti in un plico chiuso e sigillato su entrambi i lembi di chiusura, senza indicazioni che possano ricondurre all'identificazione dell'offerente" ), in applicazione della quale l'odierna appellata ha subito la esclusione dalla gara ( in relazione alle modalità da essa seguite per la presentazione della busta contenente la documentazione sopra elencata, che è risultata controfirmata sui lembi di chiusura e, quindi, ritenuta in contrasto con quanto prescritto dal veduto punto 3.1 ), si appalesa effettivamente, come ha rilevato il giudice di primo grado, "sprovvista di un'idonea giustificazione" ( pag. 9 sent. ).
Com'è noto, in materia di procedimenti ad evidenza pubblica finalizzati all'aggiudicazione di contratti o comunque all'individuazione di soggetti aspiranti a conseguire un beneficio pubblico , si ritiene che le formalità prescritte dal bando di gara debbano risultare dirette ad assicurare un particolare interesse dell'amministrazione ( cfr. CdS: sez.IV, 14 maggio 1995, n. 167; sez.V, 17 gennaio 2000, n. 290 ), al fine di evitare di cadere in un eccessivo formalismo, che finirebbe col risolversi nel pretendere una accurata diligenza da parte dei concorrenti per finalità non degne di nota o di rilievo.
Ne discende che le formalità richieste dal bando a pena di esclusione dalla gara devono rispondere al comune canone di ragionevolezza, in stretta relazione con le precitate esigenze.
Al riguardo, occorre allora precisare che il bando di gara de quo, laddove prevede, al punto 3.1, la consegna dei documenti costituenti l'offerta "in un plico chiuso e sigillato su entrambi i lembi di chiusura, senza indicazioni che possano ricondurre all'identificazione dell'offerente", se risponde indubbiamente ad un interesse essenziale per il proficuo svolgimento delle operazioni concorsuali ( quello della segretezza delle offerte ) nella parte in cui stabilisce che il detto plico deve risultare "chiuso e sigillato su entrambi i lembi di chiusura" ( interesse cui peraltro mira anche la classica previsione della firma sui lembi di sigillatura del plico, firma invece preclusa dal Regolamento all'esame, che dunque, nel tutelare, come si vedrà, l'esigenza di anonimato, sacrifica incongruamente quello ben più rilevante della garanzia di segretezza ), pone a càrico dei partecipanti òneri del tutto ingiustificati con l'ulteriore prescrizione, che vieta qualsiasi indicazione, sul plico medesimo, suscettibile di "ricondurre all'identificazione dell'offerente".
Alla stregua, invero, del principio, secondo cui devono ritenersi in contrasto con il principio di ragionevolezza e, pertanto, illegittime quelle prescrizioni del bando di gara, che aggravino immotivatamente le condizioni della stessa, ponendo a carico dei partecipanti a pena di esclusione oneri non necessarii ( in tal senso Cons. St., Sez. IV, 20 settembre 2000, n. 4934 e 5 aprile 2003, n. 1785 ), il veduto divieto, aggravando immotivatamente le condizioni di gara, sfugge al necessario scrutinio di ragionevolezza.
Se, infatti, la tutela dell'anonimato dell'offerta, cui detta clausola con tutta evidenza mira, può sicuramente considerarsi meritevole se e nella misura in cui sia volta ad impedire ai terzi l'accesso alle informazioni riguardanti i soggetti partecipanti alla procedura con misure assimilabili a quella del pur inconferente, ratione materiae, art. 22 della Legge n. 109 del 1994 ( Legge quadro in materia di lavori pubblici ), lo stesso non può dirsi di una misura di tutela dell'anonimato, che, lungi dall'incidere, come la disposizione appena sopra richiamata, sull'accesso dei terzi, sia volta invece, come appunto accade nel caso di specie, ad impedire detta conoscenza agli agenti della stessa Amministrazione procedente ( addetti alla ricezione, smistamento e collazione delle offerte pervenute ) e, addirittura, ai membri della stessa Commissione Aggiudicatrice, la cui "previa conoscenza del nominativo dell'offerente" potrebbe, secondo l'appellante Onceas S.p.A., "favorire azioni finalizzate all'alterazione del contenuto" dei plichi ( pag. 25 mem. del 28 novembre 2005 ).
Ordunque, se questo è lo scopo specifico della clausola in argomento, la stessa risulta anzitutto contraddetta ( e dunque lo scopo vanificato ), come pertinentemente rilevato dal T.A.R., da altre prescrizioni del regolamento di gara, che, con lo stabilire la libertà di scelta del mezzo di trasmissione delle offerte, consentivano per altra, semplice, via all'intraneus di risalire all'identità del presentatore dell'offerta ( e si pensi non solo alla spedizione tramite corriere, ma anche alla stessa tradizionale modalità della Racc. A.R. tramite servizio postale pubblico ).
Ma, peraltro, la stessa ratio, attribuita dalle appellanti alla disposizione di gara di cui si discute, di evitare possibili effetti pregiudizievoli per l'Amministrazione derivanti da un "inquinamento" interno della procedura non regge ad una corretta analisi logica, dal momento che il particolare interesse dell'Amministrazione ad evitare l'alterazione dei plichi è garantito dalla clausola che prevede la chiusura e sigillatura degli stessi (ed anzi detto preminente interesse è addirittura, come s'è visto, messo in pericolo proprio dalla particolare ulteriore prescrizione della cui legittimità qui si controverte), mentre quello alla non diffusione di notizie circa l'identità dei partecipanti alla gara ad opera di soggetti interni all'Amministrazione stessa è garantito a sufficienza dalle norme penali poste a tutela del segreto d'ufficio e della libertà degli incanti, oltre che dal connesso riconoscimento della qualifica di pubblico ufficiale, secondo la attuale formulazione dell'art. 357 c.p., a tutti i soggetti, che, pubblici dipendenti o semplici privati, quale che sia la loro posizione soggettiva, possono e debbono, nell'ambito di una potestà regolata dal diritto pubblico , formare e manifestare la volontà della P.A., ovvero esercitare poteri autoritativi o certificativi (laddove il diritto pubblico comprende il genere tutto ciò che attiene agli interessi pubblici e alla loro attuazione, a prescindere dai soggetti cui essa è affidata; la formazione e la manifestazione della volontà della P.A. implicano cooperazione ai procedimenti amministrativi con cui si deliberano e/o si rendono efficaci all'esterno gli atti inerenti alle pubbliche funzioni; i poteri autoritativi fanno riferimento ai c.d. atti d'imperio, con cui si modificano unilateralmente situazioni giuridiche di terzi; i poteri certificativi attengono alla formazione dei documenti originariamente destinati a costituire prova dei fatti in essi rappresentati: Cass. SS.UU. 27-3-1992, Delogu; Cass. Pen., sez. VI, 4 luglio 1997, n. 7972).
3. - Sulla scorta delle osservazioni che precedono, gli appelli principali ed incidentali all'esame vanno respinti».

Cons. Stato Sez. IV, 30-01-2006, n. 307: « Con la sentenza appellata è stato accolto il ricorso, proposto da SOCIETA' SIM 92 SVILUPPO IMMOBILIARE S.p.A. (d'ora innanzi SIM 92) dinanzi al T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, inteso a conseguire la declaratoria della illegittimità dell'esclusione della stessa da un'asta pubblica gestita dal Consorzio G1 Aste Individuali e dalla Gabetti S.p.A. per conto della S.C.I.P. Società Cartolarizzazione Immobili Pubblici S.r.l. (d'ora innanzi SCIP), finalizzata ad attuare la dismissione di patrimonio immobiliare dell'I.N.P.S.
Avverso tale pronuncia hanno proposto appello principale il CONSORZIO G1 ASTE INDIVIDUALI ( d'ora innanzi Consorzio G1 ), in proprio e quale mandatario di SCIP, nonché appello incidentale la Gabetti S.p.A..
Entrambi contestano anzitutto la correttezza del convincimento espresso dal Giudice di primo grado in mérito all'appartenenza della giurisdizione sulla presente controversia al Giudice amministrativo.
Ribadiscono, poi, nel mérito, la piena legittimità delle prescrizioni di gara e dell'operato della Commissione, che ha disposto l'esclusione dalla gara dell'odierna appellata in applicazione del punto 3.1 del Regolamento d'Asta, che stabilisce che, ai fini della partecipazione all'asta, "... gli interessati [dovevano] consegnare, a pena di esclusione, ... i documenti di cui in appresso contenuti in un plico chiuso e sigillato su entrambi i lembi di chiusura, senza indicazioni che possano ricondurre all'identificazione dell'offerente" ( la società ha subìto l'esclusione in relazione alle modalità da essa seguite per la presentazione della busta contenente la documentazione sopra elencata, che è risultata controfirmata sui lembi di chiusura e, quindi, ritenuta in contrasto con quanto prescritto dal punto 3.1 del regolamento di gara ).
Resiste la SIM 92, difendendo le statuizioni del Tribunale Amministrativo Regionale, all'uopo ribadendo, in particolare, l'appartenenza della controversia alla sfera di giurisdizione riservata al Giudice amministrativo e l'illegittimità della veduta clausola del regolamento d'asta e concludendo per la reiezione dell'appello.
Non si è costituita in giudizio la YUCATAN PRIMA s. n.c. di Giancarlo Melzi d'Eril & C..
Si sono invece costituiti in giudizio il Ministero dell'Economia e delle Finanze e l'I.N.P.S., entrambi aderendo alle ragioni degli appellanti.
Le parti hanno ulteriormente illustrato le loro tesi mediante memorie difensive.
Con decisione interlocutoria n. 316/2005, sono stati ordinati, a càrico del Ministero dell'Economia e delle Finanze e della SCIP, incombenti istruttòrii, fissandone il termine per l'adempimento al 31 marzo 2005.
In parziale adempimento della stessa, in data 31 marzo 2005, il Consorzio G1 ha depositato una prima, analitica, relazione, con allegata documentazione rilevante.
Con Ordinanza Presidenziale n. 1/2005 in data 15 luglio 2005, è stato rinnovato l'ordine istruttorio.
In esecuzione delle dette esigenze istruttorie, in data 29 settembre 2005, il Ministero dell'Economia e delle Finanze ha prodotto una relazione corredata da documentazione.
A seguito delle risultanze dell'istruttoria depositata, in data 30 novembre 2005 SIM 92 e Consorzio G1 hanno prodotto distinte memorie, ciascuna traendone elementi per insistere sulle rispettive tesi.
La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 6 dicembre 2005.
Motivi della decisione
1. - Deve essere preliminarmente fatta oggetto di disamina la questione di giurisdizione posta con entrambi gli atti di appello.
La ricorrente originaria ha azionato la propria posizione giuridica soggettiva di concorrente in un'asta pubblica gestita dal Consorzio G1 Aste Individuali e dalla Gabetti S.p.A. per conto della S.C.I.P. Società Cartolarizzazione Immobili Pubblici S.r.l., finalizzata ad attuare la dismissione di patrimonio immobiliare dell'I.N.P.S.
Essa si è doluta, con il ricorso di primo grado, della lesione della posizione medesima, per effetto dell'alterazione delle regole che presiedono alla trasparenza ed all'imparzialità del confronto concorrenziale, a sua volta conseguìta alla asserita contraddittorietà, manifesta ingiustizia, irragionevolezza ed illogicità della norma del regolamento di gara, la cui applicazione ha portato alla sua esclusione dalla gara.
Alla stregua di tale ricostruzione, come già osservato nella decisione interlocutoria n. 316/2005, si deve scrutinare la questione della sussistenza della giurisdizione amministrativa non tanto con riferimento alla verifica dell'ascrivibilità della controversia de qua all'àmbito della giurisdizione esclusiva ( ed in particolare entro l'ambito applicativo dell'art. 23 bis, lett. e), della Legge n. 1034 del 1971, a proposito del quale è tuttora controverso in dottrina e giurisprudenza se esso debba intendersi come disposizione regolatrice del solo rito, avente valore meramente ricognitivo della già esistente giurisdizione generale di legittimità in materia di privatizzazioni di imprese o beni pubblici , senza alcuna valenza costitutiva di nuove potestà giurisdizionali nelle controversie ivi elencate, ovvero se la stessa comporti invece l'estensione della giurisdizione amministrativa alla conoscenza di tutte le posizioni soggettive direttamente coinvolte nel complesso fenomeno della privatizzazione di beni o imprese pubblici , anche laddove siano configurabili diritti ), quanto con riguardo alla pertinenza o meno della lite all'esercizio di una funzione pubblicistica incidente sull'interesse legittimo (nella specie azionato) al rispetto delle regole poste a presidio della concorrenza ed alla correttezza nella contrattazione delle pubbliche amministrazioni e dunque all'esistenza ed individuazione di vincoli legali dell'azione di queste ultime in òrdine alla selezione del contraente privato.
Può, quindi, concludersi che la controversia in esame resterebbe validamente radicata davanti al giudice adìto se ed in quanto possa intendersi riferita alla giurisdizione generale di legittimità, agevolmente riconoscibile nell'esercizio della funzione della contrattazione della pubblica amministrazione con i privati, dalla quale esulano i soli atti o comportamenti, dei quali non si fa qui peraltro questione, relativi alla fase propriamente esecutiva del rapporto generato dalla stipula del contratto ( fase peraltro non configurabile ontologicamente nella materia delle dismissioni di beni pubblici , posto che il procedimento finalizzato alla cessione del bene o dell'impresa esaurisce i suoi effetti con la stipula del contratto di rivendita, che produce i relativi e definitivi effetti traslativi della proprietà e che, successivamente a tale momento, non è dato ravvisare alcun ulteriore segmento del rapporto da sottrarre alla cognizione del giudice amministrativo: v. Cons. St., 14 luglio 2003, n. 4167 ).
Orbene, i provvedimenti impugnati in primo grado sono stati emessi in attuazione della normativa primaria ( D.L. n. 351 del 2001, "Disposizioni urgenti in materia di privatizzazione e valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico e di sviluppo dei fondi comuni di investimento immobiliare", pubblicato nella Gazz. Uff. 26 settembre 2001, n. 224 e convertito in Legge, con modificazioni, dall'art. 1, Legge n. 410 del 2001 ), che ha previsto la privatizzazione del patrimonio immobiliare pubblico mediante trasferimento a titolo oneroso, con uno o più decreti di natura non regolamentare del Ministro dell'Economia e delle Finanze ( art. 3, comma 1 ), alle società costituite ai sensi del primo periodo del comma 1 dell'art. 2 ( "Il Ministro dell'economia e delle finanze è autorizzato a costituire o a promuovere la costituzione, anche attraverso soggetti terzi, di più società a responsabilità limitata con capitale iniziale di 10.000 euro, aventi ad oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione dei proventi derivanti dalla dismissione del patrimonio immobiliare dello Stato e degli altri enti pubblici di cui all'art. 1" ), ai fini della successiva rivendita.
Lo stesso art. 3 citato prevede, infatti, che "con gli stessi decreti sono determinati:
a) il prezzo iniziale che le società corrispondono a titolo definitivo a fronte del trasferimento dei beni immobili e le modalità di pagamento dell'eventuale residuo, che può anche essere rappresentato da titoli;
b) le caratteristiche dell'operazione di cartolarizzazione che le società realizzano per finanziare il pagamento del prezzo. All'atto di ogni operazione di cartolarizzazione è nominato un rappresentante comune dei portatori dei titoli, il quale, oltre ai poteri stabiliti in sede di nomina a tutela dell'interesse dei portatori dei titoli, approva le modificazioni delle condizioni dell'operazione;
c) l'immissione delle società nel possesso dei beni immobili trasferiti;
d) la gestione dei beni immobili trasferiti e dei contratti accessori, da regolarsi in via convenzionale con criteri di remuneratività;
e) le modalità per la valorizzazione e la rivendita dei beni immobili trasferiti".
Occorre, allora, in sostanza qui accertare se gli atti della procedura di vendita de qua, emessi dal Consorzio G1 all'uopo incaricato dalla SCIP ( ex art. 4 D.M. 21 novembre 2002 ), siano qualificabili come formali provvedimenti amministrativi, emessi nell'ambito e nell'esercizio di poteri autoritativi e discrezionali ad essa spettanti ( di fronte ai quali le posizioni soggettive del privato hanno natura non di diritto soggettivo, bensì di interessi legittimi, tutelabili, quindi, davanti al giudice amministrativo ).
E' all'uopo da verificarsi, dunque, se la SCIP, nell'attività di alienazione dei beni immobili trasferitile con DD.MM. 30 novembre 2001 e 21 novembre 2002, agisca come soggetto privato e, quindi nell'esercizio di corrispondenti potestà (donde la esclusione della giurisdizione del G.A.), oppure in esecuzione di poteri pubblici e cioè come autorità, nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al Giudice amministrativo ( v. Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204 ).
Si pone, pertanto, un problema di individuazione della effettiva natura del soggetto SCIP ( costituito ai sensi dell'art. 2, comma 1, citato ), al di là della sua formale qualificazione come persona giuridica privata in quanto società a responsabilità limitata, ai fini della cui risoluzione rilevano tanto il carattere strumentale o meno dell'ente societario rispetto al perseguimento di finalità pubblicistiche ( e dunque se esso agisca o meno in forza di poteri autoritativi delegatile dalla P.A. e nella fedele esecuzione di disposizioni e provvedimenti da questa emanati ), quanto l'esistenza o meno di una disciplina derogatoria rispetto a quella propria dello schema societario, sintomatica, in particolare, della strumentalità della società rispetto al conseguimento di finalità pubblicistiche ( v. Cons. St., VI, 17 settembre 2002, n. 4711 ): pagg. 6 - 10 dec. cit.
La stessa, citata, decisione interlocutoria, al fine di "decidere della natura pubblica di una compagine ( quale la SCIP ) costituita secondo il comune modello della società di capitali e dunque per appurare se ci si trovi dinanzi ad un caso di privatizzazione solo formale dell'esercizio di pubbliche funzioni, tale da sottrarre la SCIP ad un inquadramento nella sfera del diritto privato e da configurare, in definitiva, la società stessa come una longa manus ed una portatrice di poteri autoritativi proprii", riteneva necessaria una adeguata attività istruttoria, vòlta ad indagare, in estremo dettaglio, le qualità soggettivo/oggettive dell'attività, oggetto di controversia, posta in essere da SCIP, all'uopo ordinando al Ministero dell'Economia e delle Finanze ed alla SCIP medesima di provvedere ciascuno al deposito di relazione illustrativa di tutti gli elementi nella stessa decisione analiticamente indicati, corredata di tutti gli atti dei quali sia ivi fatta menzione, nonché di ogni altro atto ritenuto utile ai fini del decidere, fissandone il termine per l'adempimento al 31 marzo 2005.
In parziale adempimento della stessa, in data 31 marzo 2005, il Consorzio G1 ha depositato una prima, analitica, relazione, con allegata documentazione rilevante.
Con Ordinanza Presidenziale n. 1/2005 in data 15 luglio 2005, è stato rinnovato l'ordine istruttorio.
In esecuzione delle dette esigenze istruttorie, in data 29 settembre 2005, il Ministero dell'Economia e delle Finanze ha prodotto una relazione corredata da documentazione.
Alla luce delle risultanze della attività istruttoria espletata, il Collegio ritiene che gli atti della procedura di vendita de qua, emessi dal Consorzio G1 all'uopo incaricato dalla SCIP ( ex art. 4 D.M. 21 novembre 2002 ), costituiscano espressione di attivita' pubblicistica provvedimentale, in relazione alla quale sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo.
Invero, in tema di dismissione degli immobili pubblici ex artt. 2 e 3 del D.L. n. 351 del 2001, convertito, con modificazioni, in Legge n. 410 del 2001, tanto le dette disposizioni legislative, quanto i successivi decreti del Ministero dell'economia e delle finanze ( con cui sono stati disciplinati il trasferimento degli immobili alla SCIP, le caratteristiche delle operazioni di cartolarizzazione e le procedure di vendita degli immobili trasferiti ) consentono di ritenere che la SCIP stessa svolga una attività, che, sia per le sue oggettive caratteristiche, sia per i vincoli posti al suo esercizio con i detti atti normativi e non, deve considerarsi strettamente funzionalizzata al perseguimento delle finalità di interesse pubblico , che sono alla base dell'indicata regolamentazione legislativa.
A tale società sono infatti attribuiti ex lege:
- i beni "trasferiti" dal patrimonio immobiliare dello Stato e degli altri enti pubblici di cui all'art. 1 del D.L. n. 351 cit. ( previa loro individuazione e conseguente passaggio al " patrimonio disponibile", che costituiscono " patrimonio separato a tutti gli effetti" da quello della società ) a fronte del pagamento di un prezzo iniziale, più un eventuale residuo ( art. 2, commi 1 e 2; art. 3, comma 1, del D.L. n. 351 cit. );
- il compito di effettuare, per finanziare il pagamento del prezzo suddetto, "le operazioni di cartolarizzazione, anche in più fasi, mediante l'emissione di titoli o l'assunzione di finanziamenti", i diritti derivanti dalle quali i predetti beni immobili, specificamente individuati per ogni operazione, sono destinati a soddisfare (art. 2, comma 2; art. 3, comma 1, del D.L. n. 351 cit.);
- l'ulteriore compito, che rappresenta il vero obiettivo politico - economico dell'intera operazione, di rivendere i beni immobili oggetto del trasferimento, vendita il cui ricavo ( così come quello derivante dalla gestione temporanea degli immobili medesimi ) è in prima battuta destinato al rimborso dei titoli di cui sopra (oltre che al pagamento degli altri oneri e costi connessi all'operazione di cartolarizzazione) e, per la parte eventualmente residua, al pagamento di un "prezzo differito", da allocarsi tra i soggetti pubblici originarii proprietarii degli immobili ( art. 3, commi 2 e ss. del D.L. n. 351 cit.; art. 3 D.M. 21 novembre 2002 "Trasferimento alla società di cartolarizzazione dei beni immobili appartenenti agli enti previdenziali e allo Stato italiano" ).
Orbene, sebbene tale società abbia natura formalmente privatistica ( essendo costituita secondo il modello comune delle società di capitali ), evidenti sono il suo carattere strumentale rispetto al perseguimento di finalità pubblicistiche e l'esistenza di una disciplina derogatoria rispetto a quella propria dello schema societario.
Quanto al primo indice, valga notare che la società in questione, per espressa volontà del legislatore ha "ad oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione dei proventi derivanti dalla dismissione del patrimonio immobiliare dello Stato e degli altri enti pubblici di cui all'art. 1" (art. 2, comma 1, del D.L. n. 351 del 2001).
In sostanza, dunque, al di là delle pur brillanti prospettazioni contrarie delle odierne appellanti, essa rappresenta lo strumento operativo in concreto individuato dal legislatore per il soddisfacimento della esigenza pubblicistica , posta alla base delle operazioni di cartolarizzazione ad essa affidate, di dismissione di una parte non indifferente del patrimonio immobiliare pubblico , garantendo al tempo stesso speditezza, efficacia ed efficienza di quell'operazione di reperimento di introiti per l'erario, cui in fin dei conti l'intera manovra è finalizzata.
Del resto, elemento decisivo per decidere della natura pubblica della compagine de qua è la qualificazione, alla società medesima attribuita dal Ministero dell'Economia e delle Finanze, di "società veicolo" ( v. D.M. 18 dicembre 2001
"Operazione di cartolarizzazione degli immobili degli enti previdenziali, nonché emissione dei titoli da parte della Società veicolo" ) e cioè di ente societario, che costituisce mezzo e strumento per la realizzazione delle politiche e delle finalità dal legislatore dettate all'Amministrazione; sì che, nella fattispecie, gli enti pubblici possono cartolarizzare il loro patrimonio immobiliare, una volta svincolato dalla sua destinazione pubblica , solo per il tramite della società veicolo, cui i beni stessi vengono "trasferiti", si badi, all'unico fine della "rivendita" funzionale ad una operazione di cartolarizzazione effettuata, in definitiva, esclusivamente nell'interesse dell'Amministrazione, alla quale è infatti corrisposta, a titolo di prezzo differito, la eventuale differenza "se positiva, tra (a) il ricavo netto effettivo per la S.C.I.P. Società Cartolarizzazione Immobili Pubblici S.r.l. derivante dalla gestione e vendita degli immobili trasferiti ai sensi del presente decreto e dalle altre operazioni accessorie all'operazione di cartolarizzazione relativa ai medesimi immobili e (b) quanto dovuto a titolo di capitale ed interessi per il rimborso dei titoli di cui all'art. 14 e per il pagamento degli altri oneri e costi connessi all'operazione di cartolarizzazione regolata dal presente decreto" (art. 3, comma 3, del D.M. 21 novembre 2002 "Trasferimento alla società di cartolarizzazione dei beni immobili appartenenti agli enti previdenziali e allo Stato italiano").
Quanto al secondo degli indici sopra individuati, la pur suggestiva formula prescelta, nel caso di specie, per il controllo della società veicolo di cui si tratta ( e cioè l'utilizzo di due fondazioni costituite ai sensi del diritto olandese nella forma di Stichting ), che pare rappresentare l'estremo ésito della forte spinta verso la privatizzazione di pubbliche funzioni caratteristica della legislazione degli ultimi venticinque anni, non pare, invero, sufficiente alla affermazione della natura sostanzialmente ( oltre che formalmente ) privata dell'ente di cui si tratta, atteso che:
"il Ministero dell'Economia e delle Finanze ha richiesto alle banche incaricate di curare l'operazione di cartolarizzazione sino al collocamento dei titoli per finanziare il pagamento da parte della società di cartolarizzazione del prezzo iniziale di acquisto dei beni immobili, di provvedere, tra i vari adempimenti connessi all'operazione, anche alla costituzione di una società avente le caratteristiche indicate dal D.L. n. 351 del 2001" ( pagg. 10 - 11 nota illustrativa del Consorzio G1 in data 29 marzo 2005 ): tale richiesta ( della quale non vengono peraltro specificati né la forma, né gli estremi, né i termini e nemmeno, infine, gli effettivi destinatarii, né le loro modalità di selezione ) consente di ricondurre in toto al Ministero stesso la fase costitutiva della società in questione al di là dell'intervento, meramente formale, in sede di costituzione, delle due Stichting;
"il Ministero ha promosso la costituzione della SCIP S.r.l. versando il capitale sociale iniziale di 10.000 euro, ripartito equamente tra due fondazioni olandesi" ( pag. 4 Relazione del Ministero dell'Economia e delle Finanze in data 28 settembre 2005 ), il che consente di imputare alla Pubblica Amministrazione la materiale erogazione dell'intero capitale sociale necessario per la costituzione della società, erogazione che pertanto, non essendone in alcun modo precisato il titolo, se di sovvenzione, contributo, finanziamento od altro ( così come non vengono indicati né il documento amministrativo utilizzato per la sua autorizzazione né le modalità di copertura della spesa ), pare più che altro doversi ascrivere all'ipotesi del socio occulto, che eroghi la provvista finanziaria di una società;
i vincoli posti alla attività della società veicolo, così come delineati dal legislatore e poi concretamente configurati dai decreti ministeriali di attuazione ( privi, per espressa volontà del legislatore stesso, dei caratteri della generalità e dell'astrattezza proprii degli atti normativi secondari e per questo non soggetti al parere del Consiglio di Stato ), paiono sicuramente idonei a condizionare, regolandone anche minuziosamente la gran parte delle attività, la vita dell'ente veicolo, incidendo in misura decisiva su quel parametro della "autonomia imprenditoriale e patrimoniale ", che, pur avendo consentito a questo Consiglio in sede consultiva di considerare la società di cui si tratta come "completamente estranea alla pubblica amministrazione" ( Cons. St., sez. III, n. 2342/03 ), si rivela invece, ad una attenta analisi, quasi inesistente.
I penetranti poteri riservati dal legislatore al Ministero dell'Economia e delle Finanze, così come poi da questi concretamente esercitati con i decreti menzionati, vanificano, invero, del tutto detto elemento di autonomia ( tipico della forma societaria ), facendo emergere peraltro in modo palese l'intento di avvalersi di tale strumento per esercitare con più ampia libertà gestionale le funzioni proprie dell'Amministrazione medesima.
La società in argomento opera, infatti, completamente secondo gli indirizzi e le direttive specifiche e puntuali impartiti dal Ministero predetto.
Quanto sopra risulta evidente laddove si consideri che:
a) il prezzo dovuto dalla SCIP a fronte del trasferimento degli immobili in suo favore è determinato con il D.M. di trasferimento ( art. 3, comma 1, lett. a) del D.L. n. 351 cit. ed art. 3 del D.M. 21 novembre 2002 cit. );
b) il capitale necessario per tale operazione viene reperito dalla SCIP tramite l'emissione di titoli su mercati regolamentati (ovvero mediante aperture di credito da parte del settore bancario e finanziario), le cui caratteristiche e le cui modalità di collocamento sono dettagliatamente disciplinate dal Ministero dell'Economia e delle Finanze ( art. 2, comma 2 ed art. 3, comma 1, lett. b), del D.L. n. 351 cit.; artt. 3, 12, 14 e 17 del D.M. 21 novembre 2002 cit. ), fino ad imputare al Ministero stesso l'attività di collocamento dei titoli emessi dalla SCIP e ad addossare al medesimo la "copertura dei rischi connessi alla variabilità del tasso di interesse e dell'eventuale tasso di cambio" sui titoli stessi;
c) la SCIP procede alla rivendita sul mercato degli immobili trasferitile, secondo criterii varii definiti dal legislatore ( v. art. 3 D.L. n. 351 cit. ), ma, soprattutto, secondo dettagliate modalità e procedure ( per le quali vedansi l'art. 3, comma 1, lett. e) del D.L. n. 351 cit., l'art. 3 del D.M. 21 novembre 2002 cit. ed il D.M. 21 novembre 2002 "Modalità e procedure di vendita dei beni immobili trasferiti alla società di cartolarizzazione" ), che giungono a regolare nei dettagli, tra l'altro, il concreto esperimento delle aste da tenersi per la vendita, il prezzo da porsi a base d'asta (differenziando tra la prima e le successive), la partecipazione ad esse dei soggetti interessati, i casi di aggiudicazione provvisoria e definitiva, l'esercizio dei diritti di prelazione, le ipotesi di decadenza dall'aggiudicazione, i termini per la stipula dei contratti conseguenti, i modi di individuazione ( "con procedura competitiva" ) degli operatori, cui la SCIP affidi la vendita degli immobili non abitativi;
d) la SCIP, benché formalmente titolare degli immobili trasferitile, delega ogni atto di gestione degli immobili agli enti originarii proprietarii ( che peraltro "fino alla rivendita ... sono responsabili a tutti gli effetti ed a proprie spese per gli interventi necessari di manutenzione ordinaria e straordinaria, nonché per l'adeguamento dei beni alla normativa vigente: art. 3, comma 2, D.L. n. 351 cit. ), in forza di contratti di mandato non devoluti alla sua autonomia, in quanto da stipularsi secondo la puntuale individuazione di contenuti effettuata dal Ministero dell'Economia e delle Finanze (v. art. 4 del D.M. 21 novembre 2002 "Trasferimento alla società di cartolarizzazione dei beni immobili appartenenti agli enti previdenziali e allo Stato italiano"), o, comunque, in forza di una apposita delega ex lege (art. 3, comma 1, lett. d), del D.L. n. 351 cit.);
e) la SCIP non ha nemmeno autonomia alcuna circa le modalità di gestione della propria liquidità, in quanto, ai sensi dell'art. 5 del D.M. 21 novembre 2002 "Trasferimento alla società di cartolarizzazione dei beni immobili appartenenti agli enti previdenziali e allo Stato italiano", accende "un nuovo conto presso la Tesoreria centrale dello Stato, diverso ed ulteriore rispetto a quello dalla medesima acceso in virtù dell'art. 5 del D.M. 30 novembre 2001 ..., nel quale sono versate le somme specificate all'art. 16. Sulla giacenza media del medesimo conto il Ministero dell'economia e delle finanze corrisponde semestralmente alla S.C.I.P. Società Cartolarizzazione Immobili Pubblici S.r.l. interessi calcolati ad un tasso pari a quello corrisposto dalla Banca d'Italia sul conto «disponibilità del Tesoro per il servizio di Tesoreria» ai sensi della Legge 26 novembre 1993, n. 483" ( primi due periodi del comma 1 dell'art. 5 citato );
f) a scapito ulteriore della sua autonomia imprenditoriale, nelle procedure per la vendita dei beni immobili a carattere commerciale facenti parte del piano straordinario di dismissione di cui all'art. 7 del D.L. n. 79 del 1997, trasferiti alla società di cartolarizzazione ai sensi del primo decreto del Ministro dell'economia e modalità di esercizio dell'eventuale diritto di prelazione in relazione a detti immobili ( v. allegato 3 al D.M. 18 dicembre 2001 cit. ), la SCIP, nei turni di aste senza prezzo base, può, esercitare la facoltà di non accettare le offerte ritenute non congrue e di non procedere all'aggiudicazione definitiva dandone comunicazione al notaio incaricato dell'espletamento della relativa asta a mezzo lettera raccomandata con ricevuta di ritorno da inviarsi entro i sette giorni successivi all'aggiudicazione provvisoria, ma "deve" preventivamente acquisire il parere in merito della Patrimonio della Stato S.p.A.; mentre, al fine di ottimizzare il prezzo complessivo di vendita degli immobili rimasti invenduti ad esito di aste in cui sia previsto un prezzo base d'asta, in alternativa alla previsione precedente in merito ad una offerta in vendita degli immobili senza prezzo base d'asta, può provvedere a suddividere tali immobili rimasti invenduti in diversi lotti comprensivi di uno o più immobili secondo criteri di omogeneità strutturale e/o di ubicazione geografica, ma la composizione e la strategia di vendita, ivi inclusa la connessa determinazione di un eventuale prezzo base d'asta, sono sottoposte, con la necessaria documentazione di supporto, alla preventiva approvazione della Patrimonio dello Stato S.p.A., che è tenuta a fornire le proprie indicazioni entro venti giorni, inutilmente decorsi i quali l'approvazione si dà per ottenuta ( e si badi che la Patrimonio dello Stato S.p.a. rientra a sua volta nella categoria degli enti pubblici a struttura societaria, alla stregua della giurisprudenza, che ha riconosciuto la natura di soggetto pubblico alle società per azioni, che: siano istituite direttamente dalla Legge; siano regolate da norme, che pongono deroghe al regime societario tipico ed in tal senso la Patrimonio S.p.a. è sottoposta ad un potere di indirizzo strategico del Ministero dell'Economia e delle Finanze ed al potere di direttive di massima del C.I.P.E.; siano partecipate in via maggioritaria da soggetti pubblici , come appunto previsto per la stessa dal comma 3 dell'art. 7 del D.L. n. 63 del 2002, convertito in Legge 15 giugno 2002, n. 112 ).
1.1 - Se è vero, allora, che, come è stato già più volte sottolineato dalla stessa Corte di Cassazione ( Cass., Sez. Un.: 6.5.1995, n. 4989; 6.6.1997, n. 5085; 26.8.1998, n. 8454; da ultimo, 15 aprile 2005, n. 7799 ), la società per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché lo Stato o gli enti pubblici (Comune, Provincia, etc.) ne posseggano le azioni in tutto o in parte (non assumendo rilievo alcuno, per le vicende della medesima, la persona dell'azionista, dato che tale società, quale persona giuridica privata, opera "nell'esercizio della propria autonomia negoziale, senza alcun collegamento con l'ente pubblico "), dall'analisi degli elementi di cui sopra (necessariamente, peraltro, sintetica anche se adeguata ai fini che nella specie rilevano) emerge chiaro, a parere del Collegio, come sia proprio tale assoluta autonomia ad essere del tutto assente nella posizione funzionale della SCIP e nell'esercizio delle attività demandatele dal legislatore, apparendo, al contrario, la stessa soggetta, in tale ambito, all'esercizio del potere gestionale discrezionale e totalizzante dell'Amministrazione di riferimento ( il Ministero dell'Economia e delle Finanze ) di incidere in maniera del tutto pervasiva sulla sua solo astratta e presunta autonomia, così divenendo di fatto essa stessa strumento per l'esercizio di poteri pubblicistici .
Non occorre, dunque, far luogo ad una rivalutazione della teoria dell'organo indiretto per ritenere le controversie inerenti tale esercizio riconducibili nell'alveo della giurisdizione di legittimità di questo Giudice, versandosi in un'ipotesi di traslazione delle istituzionali funzioni amministrative in favore di un nuovo soggetto, che lo schermo formale del diritto privato non può valere a sottrarre ai precisi vincoli pubblicistici derivanti dalla posizione di subordinazione alla Legge, che spetta all'attività amministrativa.
2. - Vincoli di siffatta natura, e veniamo così al mérito della questione posta con gli appelli all'esame, risultano esser stati, nella fattispecie che ne occupa, effettivamente violati nell'attività posta in essere da Consorzio G1 e da Gabetti S.p.A. per conto e nell'interesse della SCIP ( e dunque del tutto strumentale alle funzioni ed ai poteri pubblicistici ad essa attribuiti ), sì che gli appelli stessi sono da respingere e la sentenza di primo grado va confermata.
Premesso, invero, che la clausola della lex specialis impugnata con il ricorso originario non rivestiva carattere immediatamente preclusivo dell'ammissione del concorrente alla selezione e che, dunque, da un lato la partecipazione alla gara con la presentazione della domanda non costituisce acquiescenza e non impedisce la proposizione del successivo gravame, dall'altro va escluso l'onere dell'immediata impugnazione delle clausole del bando riguardanti gli oneri formali di partecipazione ( v. Cons. St., Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1 ), la clausola del bando di cui si discute ( punto 3.1 del Regolamento d'Asta, che stabilisce che, ai fini della partecipazione all'asta, "... gli interessati [dovevano] consegnare, a pena di esclusione, ... i documenti di cui in appresso contenuti in un plico chiuso e sigillato su entrambi i lembi di chiusura, senza indicazioni che possano ricondurre all'identificazione dell'offerente" ), in applicazione della quale l'odierna appellata ha subito la esclusione dalla gara ( in relazione alle modalità da essa seguite per la presentazione della busta contenente la documentazione sopra elencata, che è risultata controfirmata sui lembi di chiusura e, quindi, ritenuta in contrasto con quanto prescritto dal veduto punto 3.1 ), si appalesa effettivamente, come ha rilevato il giudice di primo grado, "sprovvista di un'idonea giustificazione" ( pag. 9 sent. ).
Com'è noto, in materia di procedimenti ad evidenza pubblica finalizzati all'aggiudicazione di contratti o comunque all'individuazione di soggetti aspiranti a conseguire un beneficio pubblico , si ritiene che le formalità prescritte dal bando di gara debbano risultare dirette ad assicurare un particolare interesse dell'amministrazione ( cfr. CdS: sez.IV, 14 maggio 1995, n. 167; sez.V, 17 gennaio 2000, n. 290 ), al fine di evitare di cadere in un eccessivo formalismo, che finirebbe col risolversi nel pretendere una accurata diligenza da parte dei concorrenti per finalità non degne di nota o di rilievo.
Ne discende che le formalità richieste dal bando a pena di esclusione dalla gara devono rispondere al comune canone di ragionevolezza, in stretta relazione con le precitate esigenze.
Al riguardo, occorre allora precisare che il bando di gara de quo, laddove prevede, al punto 3.1, la consegna dei documenti costituenti l'offerta "in un plico chiuso e sigillato su entrambi i lembi di chiusura, senza indicazioni che possano ricondurre all'identificazione dell'offerente", se risponde indubbiamente ad un interesse essenziale per il proficuo svolgimento delle operazioni concorsuali ( quello della segretezza delle offerte ) nella parte in cui stabilisce che il detto plico deve risultare "chiuso e sigillato su entrambi i lembi di chiusura" ( interesse cui peraltro mira anche la classica previsione della firma sui lembi di sigillatura del plico, firma invece preclusa dal Regolamento all'esame, che dunque, nel tutelare, come si vedrà, l'esigenza di anonimato, sacrifica incongruamente quello ben più rilevante della garanzia di segretezza ), pone a càrico dei partecipanti òneri del tutto ingiustificati con l'ulteriore prescrizione, che vieta qualsiasi indicazione, sul plico medesimo, suscettibile di "ricondurre all'identificazione dell'offerente".
Alla stregua, invero, del principio, secondo cui devono ritenersi in contrasto con il principio di ragionevolezza e, pertanto, illegittime quelle prescrizioni del bando di gara, che aggravino immotivatamente le condizioni della stessa, ponendo a carico dei partecipanti a pena di esclusione oneri non necessarii ( in tal senso Cons. St., Sez. IV, 20 settembre 2000, n. 4934 e 5 aprile 2003, n. 1785 ), il veduto divieto, aggravando immotivatamente le condizioni di gara, sfugge al necessario scrutinio di ragionevolezza.
Se, infatti, la tutela dell'anonimato dell'offerta, cui detta clausola con tutta evidenza mira, può sicuramente considerarsi meritevole se e nella misura in cui sia volta ad impedire ai terzi l'accesso alle informazioni riguardanti i soggetti partecipanti alla procedura con misure assimilabili a quella del pur inconferente, ratione materiae, art. 22 della Legge n. 109 del 1994 ( Legge quadro in materia di lavori pubblici ), lo stesso non può dirsi di una misura di tutela dell'anonimato, che, lungi dall'incidere, come la disposizione appena sopra richiamata, sull'accesso dei terzi, sia volta invece, come appunto accade nel caso di specie, ad impedire detta conoscenza agli agenti della stessa Amministrazione procedente ( addetti alla ricezione, smistamento e collazione delle offerte pervenute ) o, addirittura, ai membri della stessa Commissione Aggiudicatrice.
Ordunque, se questo è lo scopo specifico della clausola in argomento, la stessa risulta anzitutto contraddetta ( e dunque lo scopo vanificato ), come pertinentemente rilevato dal T.A.R., da altre prescrizioni del regolamento di gara, che, con lo stabilire la libertà di scelta del mezzo di trasmissione delle offerte, consentivano per altra, semplice, via all'intraneus di risalire all'identità del presentatore dell'offerta ( e si pensi non solo alla spedizione tramite corriere, ma anche alla stessa tradizionale modalità della Racc. A.R. tramite servizio postale pubblico ).
Ma, peraltro, la stessa ratio, attribuita dalle appellanti alla disposizione di gara di cui si discute, di evitare possibili effetti pregiudizievoli per l'Amministrazione derivanti da un "inquinamento" interno della procedura non regge ad una corretta analisi logica, dal momento che il particolare interesse dell'Amministrazione ad evitare l'alterazione dei plichi è garantito dalla clausola che prevede la chiusura e sigillatura degli stessi (ed anzi detto preminente interesse è addirittura, come s'è visto, messo in pericolo proprio dalla particolare ulteriore prescrizione della cui legittimità qui si controverte ), mentre quello alla non diffusione di notizie circa l'identità dei partecipanti alla gara ad opera di soggetti interni all'Amministrazione stessa è garantito a sufficienza dalle norme penali poste a tutela del segreto d'ufficio e della libertà degli incanti, oltre che dal connesso riconoscimento della qualifica di pubblico ufficiale, secondo la attuale formulazione dell'art. 357 c.p., a tutti i soggetti, che, pubblici dipendenti o semplici privati, quale che sia la loro posizione soggettiva, possono e debbono, nell'ambito di una potestà regolata dal diritto pubblico , formare e manifestare la volontà della P.A., ovvero esercitare poteri autoritativi o certificativi (laddove il diritto pubblico comprende il genere tutto ciò che attiene agli interessi pubblici e alla loro attuazione, a prescindere dai soggetti cui essa è affidata; la formazione e la manifestazione della volontà della P.A. implicano cooperazione ai procedimenti amministrativi con cui si deliberano e/o si rendono efficaci all'esterno gli atti inerenti alle pubbliche funzioni; i poteri autoritativi fanno riferimento ai c.d. atti d'imperio, con cui si modificano unilateralmente situazioni giuridiche di terzi; i poteri certificativi attengono alla formazione dei documenti originariamente destinati a costituire prova dei fatti in essi rappresentati: Cass. SS.UU. 27-3-1992, Delogu; Cass. Pen., sez. VI, 4 luglio 1997, n. 7972).
3. - Sulla scorta delle osservazioni che precedono, gli appelli, principale ed incidentale, all'esame vanno respinti.».

Cons. Stato Sez. VI, 19-05-2008, n. 2280: « 1. Con la sentenza oggetto dell'odierno gravame, il T.A.R. Lombardia ha in primo luogo respinto le eccezioni relative al difetto di giurisdizione dell'adito giudice amministrativo sollevate dall'E.R. (una prima eccezione concerneva le conseguenze, quoad jurisdictionem della configurazione dell'E.N.R. quale ente pubblico economico, mentre una seconda eccezione concerneva l'asserita devoluzione al G.O. del ricorso in questione, per la parte in cui esso risultava volto a tutelare la posizione soggettiva della società T. in relazione dell'esercizio del diritto di prelazione di cui all'art. 38 della l. 27 luglio 1978, n. 392).
Nel merito, il giudice di prime cure, dopo aver respinto una prima eccezione relativa alla legitimatio ad causam della ricorrente originaria odierna appellante, ne ha comunque ritenuto non sussistente sotto altro profilo la sua legittimazione all'impugnazione degli atti di gara, a causa della sua mancata partecipazione alla stessa.
Ancora, il T.A.R. ha ritenuto non sussistente l'interesse al ricorso in capo alla T. s.r.l., atteso che il mutamento della proprietà del bene non comporta apprezzabili ripercussioni sul locatario poiché "il contratto di locazione (e, quindi, la posizione di locatario) è opponibile all'acquirente (ex art. 1599 c.c.)" e poiché "il fatto che il proprietario dell'immobile fosse l'Ente o un altro soggetto non avrebbe inciso sulla posizione della ricorrente, a meno che (...) la stessa non intendesse acquisire la proprietà de bene, ma a tal fine (...) avrebbe dovuto partecipare alla gara" (sentenza, cit., pag. 8).
2. In via del tutto preliminare, il Collegio ritiene di esaminare l'eccezione di tardività sollevata dalla società T. in relazione al ricorso incidentale nel suo complesso.
L'esame di tale motivo assume rilievo prioritario, atteso che in sede di ricorso incidentale la difesa dell'Ente ha sollevato due eccezioni relative al difetto di giurisdizione dell'adito G.A.
Ed infatti, atteso che, sulla scorta di un orientamento giurisprudenziale cui nella specie il Collegio ritiene di prestare adesione, nel caso in cui il Tribunale Amministrativo Regionale abbia espressamente statuito in ordine alla giurisdizione (come nel caso che ne occupa), il giudice di appello potrà pronunciarsi sulla medesima questione solo laddove essa sia stata (ritualmente) dedotta in appello (Cons. Stato, Ad. Plen., sent. 30 agosto 2005, n. 4; id, sent. 5 settembre 2005, n. 6), ed atteso che la risoluzione della questione di giurisdizione risulta idonea nella specie a definire interamente il giudizio (sul punto, cfr. amplius infra), la conseguenza è nel senso di rendere prioritario l'esame delle richiamate eccezioni relative alla giurisdizione dell'adìto G.A.
Nella tesi dell'appellante principale, l'appello incidentale risulterebbe tardivo alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui il termine stabilito dall'art. 37, T.U.C.d.S. al fine della notifica dell'appello incidentale (trenta giorni successivi al deposito del ricorso principale - termine nella specie rispettato -) è operante unicamente con riferimento all'appello incidentale in senso proprio (ossia, in caso di gravame proposto avverso lo stesso capo della sentenza gravata con l'appello principale - ovvero avverso un capo connesso o dipendente -), mentre invece, nel caso di ulteriore impugnativa rivolta avverso un capo diverso ed autonomo della sentenza appellata, il termine per l'impugnativa è quello di cui all'art. 28, l. T.A.R. (sessanta giorni dalla notifica della sentenza, ovvero il termine lungo di cui all'art. 327 c.p.c. - pari ad un anno dalla pubblicazione della sentenza, nella specie non rispettato -).
L'argomento non può essere condiviso, segnatamente con riguardo alla parte in cui con il ricorso incidentale si pone la questione della sussistenza della giurisdizione del G.A..
Al riguardo, si osserva che la giurisprudenza amministrativa formatasi sul tema dell'appello incidentale c.d. improprio (ossia, l'appello incidentale con il quale si impugnano capi della sentenza non connessi o dipendenti da quelli costituenti oggetto del ricorso principale) è tutt'altro che univoca nel negare l'ammissibilità (rectius: la ricevibilità) di un appello incidentale tardivo (ossia, successivo al decorso del termine di cui all'art. 28, l. TAR, ma non anche a quello di cui all'art. 37, T.U.C.d.S.) laddove con il ricorso incidentale vengano impugnati capi della sentenza diversi da quelli impugnati con il ricorso principale (ovvero, non dipendenti o connessi a questi ultimi -).
Sotto tale profilo, il Collegio ritiene nella specie di prestare adesione al diverso orientamento giurisprudenziale, secondo cui la parte del giudizio contro cui è stato proposto appello può proporre a propria volta un ricorso incidentale tardivo (nell'accezione dinanzi fornita) nei confronti di qualunque capo della sentenza gravata, senza che a tal fine operi il presunto limite rappresentato dalla possibilità di utilizzare tale strumento avverso i soli profili della pronuncia connessi o dipendenti da quelli costituenti oggetto del ricorso principale.
Ciò in quanto, in analogia a quanto previsto nell'ambito del processo civile dall'art. 334 del codice di rito, non esiste alcun limite oggettivo all'ammissibilità dell'impugnazione incidentale tardiva (in tal senso: Cons. Stato, Sez. V, sent. 10 marzo 1997, n. 242; id., Sez. V, sent. 13 luglio 1992, n. 639).
3. Una volta acclarato il carattere tempestivo dell'appello incidentale proposto dall'E.N.R., il Collegio ritiene in primo luogo di esaminare i motivi di tale appello relativi alla giurisdizione dell'adito giudice amministrativo (i motivi in questione rappresentano la sostanziale rimodulazione di altrettanti motivi proposti in primo grado sotto forma di eccezione di inammissibilità e non accolti dal giudice di prima istanza).
4. Con un primo motivo, la difesa dell'E.N.R. censura la sentenza impugnata per la parte in cui non ha ritenuto di accogliere l'eccezione relativa al difetto di giurisdizione del G.A. fondata sul riconosciuto carattere di ente pubblico economico dell'E.N.R..
Al riguardo, il Tribunale amministrativo regionale ha in primo luogo obiettato che numerosi indici depongano nel senso della qualificabilità dell'E.N.R. quale ente pubblico di carattere non economico.
Ad ogni modo, secondo il giudice di prime cure, tale qualificazione risulta comunque non dirimente ai fini della giurisdizione atteso che l'Ente in questione deve comunque essere considerato quale organismo di diritto pubblico ai sensi della disciplina comunitaria in tema di procedure ad evidenza pubblica .
Ebbene, trattandosi nella specie di messa all'asta di un bene di indubbia rilevanza economica, la conseguenza sarebbe, nella tesi del T.A.R., nel senso della piana devoluzione della relativa giurisdizione in capo all'adito G.A.
Al riguardo, l'Ente appellato ribadisce in primo luogo gli argomenti (che ritiene non adeguatamente valutati dal Tribunale) i quali depongono nel senso della pacifica riconducibilità dell'E.N.R. nel novero degli enti pubblici economici.
Secondo l'Ente, la natura di ente pubblico economico escluderebbe la sua qualificabilità come organismo di diritto pubblico ai sensi del paragrafo 9 dell'art. 1 della direttiva 2004/18/CE e relativa normativa nazionale di recepimento.
Sotto tale aspetto assumerebbero rilievo le modalità di esercizio dell'attività statutariamente devoluta all'Ente. Ed infatti, pur essendo pacifico che esso sia stato istituito per soddisfare bisogni di carattere generale, non potrebbe tuttavia negarsi che "tali bisogni presentano natura inequivocabilmente commerciale e/o industriale (...) come precisato dallo Statuto agli artt. 1 e 2" (memoria in data 22 luglio 2003, pag. 12).
Nella tesi dell'Ente, "i bisogni cui l'attività dell'Ente è preordinata, attengono infatti alla sfera dell'economia ed in particolare alla promozione ed allo sviluppo degli scambi commerciali nazionali ed internazionali (...), ed alla loro realizzazione l'Ente provvede mediante lo svolgimento di una attività avente natura intrinsecamente commerciale" (ivi).
La conseguenza di tanto sarebbe nel senso che "l'Ente Nazionale Risi deve essere annoverato tra gli Enti pubblici economici e non tra gli organismi di diritto pubblico " (ivi, pag. 11).
Ed infatti, in base alle caratteristiche obiettive dell'attività svolta dall'Ente, risulterebbe escluso in capo ad esso uno dei caratteri tipici ed indefettibili di un qualunque organismo di diritto pubblico , ovvero l'essere istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale.
Sotto altro profilo, l'Ente appellato osserva che, anche nell'ipotesi (denegata) in cui esso fosse effettivamente configurabile quale organismo di diritto pubblico , nondimeno difetterebbe nella specie la giurisdizione del G.A. atteso che tale giurisdizione è fissata dalla pertinente normativa nazionale (art. 244 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - già: art. 6 della l. 21 luglio 2000, n. 205 -) con esclusivo riferimento alle gare d'appalto, mentre invece non è rinvenibile alcuna analoga norma la quale devolva al G.A. la giurisdizione in tema di procedure ad evidenza pubblica comunque indette da organismi di diritto pubblico , anche laddove volte alla stipula di contratti attivi della P.A. (memoria in data 14 febbraio 2008, p. 14).
In definitiva, nella tesi dell'Ente appellato, l'alienazione di un proprio immobile "non richiede - per la tipologia di attività posta in essere - il rispetto dell'evidenza pubblica e l'attività in concreto espletata è espressione contrattuale che esula dalla cognizione del Giudice Amministrativo" (ivi).
4.1. Il motivo, nel suo complesso, non può trovare accoglimento.
Al riguardo si osserva che (come condivisibilmente osservato dal Tribunale Amministrativo Regionale), anche a prescindere dalla questione della ascrivibilità dell'Ente al novero degli enti pubblici economici, ciò non esclude in alcun modo la sua concomitante ascrivibilità al novero degli organismi di diritto pubblico (secondo un'opzione che, al contrario, la difesa dell'Ente sembra non condividere).
Sotto tale aspetto, pacifico essendo il possesso in capo all'Ente dei primi due caratteri che individuano la figura dell'organismo di diritto pubblico (ci si riferisce al possesso della personalità giuridica, nonché alla riconducibilità in modo maggioritario del finanziamento ovvero del controllo gestionale dell'Ente in capo allo Stato), è evidente che la tesi della parte appellata si incentri sul se l'E.N.R. possa considerarsi quale organismo "istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale" (paragrafo 9 dell'art. 1 della direttiva 2004/18/CE; comma 26 dell'art. 3 del d.lgs. 163 del 2006).
Al riguardo, il Collegio ribadisce che la più corretta interpretazione del dettato comunitario deponga nel senso che il quesito vada risolto conferendo rilievo preminente non già al carattere (industriale o commerciale) dell'attività gestionale posta in essere dall'organismo di cui si discute, bensì avendo riguardo al carattere dell'interesse (rectius: delle esigenze) al cui perseguimento detta attività è teleologicamente ed istituzionalmente rivolta (sul punto: Corte di Giustizia delle CE, sent. 10 novembre 1998, in causa C-360/96 Gemeente Arnhem e a. vs. B.F.I. Holding B.V.).
Conseguentemente, è ben possibile che un determinato organismo persegua un interesse non industriale (ad es.: un fine di interesse generale per la collettività dei consumatori o degli utenti) utilizzando strumenti operativi lato sensu privatistici, e che nondimeno l'organismo stesso sia qualificabile come o.d.p. ai sensi del diritto comunitario e della relativa normativa nazionale di recepimento (sul punto - ex plurimis - Cons. Stato, Sez. VI, sent. 28 ottobre 1998, n. 1478; id., Sez. V, sent. 7 giugno 1999, n. 295).
Ora, con riferimento ai requisiti previsti dal paragrafo 9 dell'art. 1 della direttiva 2004/18/CE (e dalle previgenti norme comunitarie in materia di appalti) al fine di individuare gli indici di riconoscimento di un organismo di diritto pubblico , appare corretta la prospettazione dell'Ente appellato, secondo cui l'ordinamento comunitario richiede (inter alia) la presenza di un doppio requisito:
- un primo requisito - per così dire - "in positivò, rappresentato dalla circostanza per cui l'organismo di cui si discute è istituito per soddisfare esigenze di carattere generale, nonché
- un secondo requisito - per così dire - "in negativò, rappresentato dalla circostanza per cui si tratti di esigenze aventi natura non industriale o commerciale.
Ebbene, mentre risulta pacifico che l'Ente in questione soddisfi il primo dei richiamati requisiti (atteso che esso persegue certamente finalità di interesse generale), non appare invece condivisibile la prospettazione che la difesa dell'Ente fornisce in ordine ai bisogni che la relativa attività è volta a soddisfare.
Ed infatti, nella tesi dell'Ente appellato, si tratterebbe di bisogni che presentano natura inequivocabilmente commerciale e/o industriale (memoria in data 22 luglio 2003, p. 12), anche alla luce del pertinente quadro giurisprudenziale comunitario e nazionale (viene citata, in particolare, la pronuncia Cass., Sez. Un. 4 aprile 2000, n. 97 sul caso Ente Fiera di Milano).
Gli argomenti proposti dall'Ente non possono trovare accoglimento, poiché - al contrario - è proprio la corretta applicazione del pertinente quadro normativo e giurisprudenziale comunitario a palesare la riconducibilità dell'Ente in questione al novero degli organismi di diritto pubblico .
Ed infatti, fermo restando che il tratto distintivo della figura in parola è rappresentato unicamente dal carattere (in ipotesi, non industriale o commerciale) dell'interesse perseguito (e non anche dell'attività svolta, come pure sembra emergere dalle Difese dell'Ente), si osserva che nel caso in esame sussistano numerosi indici atti a deporre nel senso che tale interesse, nel caso dell'E.N.R. abbia effettivamente un carattere non industriale o commerciale.
Al riguardo si osserva che, in presenza di Organismi dalla struttura e dalle attribuzioni complesse quale l'Ente Nazionale Risi (le cui attribuzioni derivano da una stratificazione normativa risalente, alle sue origini, al terzo decennio dello scorso secolo - R.D.L. 2 ottobre 1931, n. 1237 -), risulta vieppiù difficoltoso delineare in modo unitario il carattere delle relative attribuzioni ed individuare in modo univoco i bisogni perseguiti e le relative attività.
E" infatti evidente che, nel caso di organismi con pluralità di attribuzioni quale l'E.N.R. è ben possibile la coesistenza di attribuzioni di carattere differenziato, le une rivolte al perseguimento di interessi dalla più evidente valenza generale (e di contenuto non immediatamente economico), le altre rivolte in modo più immediato e diretto al perseguimento di interessi di carattere industriale o commerciale.
Tale coesistenza di attribuzioni (e di interessi) sussiste nel caso dell'E.N.R. atteso che il complesso delle disposizioni normative e statutarie che ne regolano i settori di intervento palesa il carattere eterogeneo degli interessi coinvolti.
Ed infatti, un primo gruppo di attribuzioni conferisce all'Ente poteri di intervento evidentemente volti alla tutela di interessi di carattere più squisitamente industriale o commerciale (si pensi alle attività rivolte alla promozione ed allo sviluppo degli scambi commerciali nazionali ed internazionali nel settore di intervento, per altro svolti - ma tale aspetto, come si è detto, non risulta dirimente ai fini che qui rilevano - attraverso l'esercizio di un'attività a propria volta avente natura squisitamente privatistica).
Esiste, tuttavia, un secondo gruppo di attribuzioni che esula in modo evidente dal perseguimento di interessi e bisogni di carattere industriale e commerciale, risultando piuttosto strumentale al soddisfacimento di bisogni di carattere generale della collettività dei consumatori e degli utenti, e comunque rivolta a fini di utilità generale non sussumibili all'ambito degli interessi commerciali ed industriali.
Basti citare, al riguardo, il complesso di attribuzioni dell'Ente in questione relative:
- alla raccolta ed elaborazione di dati relativi alla produzione, trasformazione e collocamento del riso, anche al fine di avviare periodiche iniziative di informazione in favore degli operatori e dei consumatori;
- alla cura dei rapporti istituzionali con i Ministeri e gli organismi comunitari ed internazionali da cui dipende il collocamento del prodotto;
- all'attività di collaborazione all'attività di vigilanza per la repressione delle frodi nel commercio interno del riso e delle sementi di riso su tutto il territorio nazionale;
- alla prestazione di assistenza nonché di consulenza volta ad un corretto impiego del ritrovati tecnologici, anche al fine di preservare l'equilibrio ambientale, promuovendo con opportune iniziative l'aggiornamento degli operatori del settore.
Ora, in presenza di un organismo il cui ambito di attività comprende sia attività volte al perseguimento di interessi di carattere industriale o commerciale, sia attività volte al perseguimento di interessi privi di tale carattere, la sua configurabilità quale organismo di diritto pubblico non impone (come, pure, ipotizzato dalla difesa dell'Ente - memoria in data 22 luglio 2003, p. 12 -) il previo esperimento di una sorta di giudizio di prevalenza.
Al contrario, in ossequio alla pertinente giurisprudenza comunitaria (evidentemente ispirata dalla ratio di estendere, nei casi dubbi, le ipotesi di assoggettabilità alle regole dell'evidenza pubblica a fronte di figure organizzative comunque riconducibili all'alveo pubblicistico ), occorre concludere che l'Ente in questione sia da qualificare quale o.d.p. anche laddove la soddisfazione di bisogni di interesse generale costituisce solo una parte relativamente poco rilevante delle attività da esso effettivamente svolte (in tal senso: Corte di Giustizia delle CE, sent. 15 gennaio 1998, in causa C-44/96, Mannesmann).
Al riguardo, il giudice comunitario ha chiarito che la qualità di organismo di diritto pubblico non dipende in alcun modo dall'importanza relativa che, nell'attività dell'organismo medesimo, è rivestita dal soddisfacimento di bisogni di interesse generale di carattere non industriale o commerciale, risultando piuttosto sufficiente a tal fine che il perseguimento di tale tipologia di bisogno rientri fra i compiti istituzionale dell'organismo di cui si discute, anche senza carattere di preminenza (Corte di Giustizia delle CE, sent. 10 novembre 1998 in causa C-360/96, Gemeente Arnhem, Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV).
Riconducendo i principi sin qui richiamati alle peculiarità del caso di specie, occorre osservare quanto segue.
In primo luogo, la circostanza per cui l'Ente Nazionale Risi sia ascrivibile al novero degli enti pubblici economici non preclude in alcun modo che, ricorrendone gli ulteriori presupposti enunciati dalla pertinente normativa comunitaria e nazionale, esso possa essere qualificato come organismo di diritto pubblico .
In secondo luogo, la ratio delle norme comunitarie in tema di organismi di diritto pubblico (norme volte, nel loro complesso, ad estendere nei casi dubbi l'obbligo di ricorrere agli strumenti dell'evidenza pubblica in capo a soggetti comunque ascrivibili all'alveo decisionale ed economico pubblicistico ) comporta che tale figura vada in concreto ravvisata anche nelle ipotesi in cui l'organismo della cui natura si dibatte sia volto a soddisfare esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale senza carattere di prevalenza, o addirittura in modo palesemente secondario rispetto al - concomitante - perseguimento di interessi di carattere industriale o commerciale.
Impostati in tal modo i termini della questione, non appare dubitabile che l'Ente Nazionale Risi sia ascrivibile alla categoria degli organismi di diritto pubblico , obbligati nell'esercizio della propria attività contrattuale (i.e.: anche al di fuori del limitato settore dei pubblici appalti) al rispetto delle regole di evidenza pubblica di matrice comunitaria e nazionale.
4.2. Né può essere condivisa la tesi dell'Ente appellato secondo cui, anche ad ammettere la natura di organismo di diritto pubblico dell'E.N.R., l'obbligo in capo ad esso di rispettare l'evidenza pubblica , con conseguente radicamento della giurisdizione del G.A., vigerebbe unicamente nella materia degli appalti (in tal senso deponendo il combinato disposto di cui agli artt. 3 e 244 del "Codice dei contrattì) e non anche nel diverso caso dei contratti attivi, volti - come nel caso di specie - alla vendita di un proprio bene patrimoniale .
Tanto meno può essere condivisa la tesi secondo cui non potrebbe essere ascritto alla giurisdizione del G.A. un caso, quale quello di cui è causa, in cui la scelta di procedere secondo i moduli dell'evidenza pubblica non è discesa da un puntuale obbligo normativo in tal senso, bensì da una libera scelta dell'Ente procedente.
Sotto il primo profilo si ritiene qui di ribadire l'orientamento giurisprudenziale della Sezione, secondo cui la non riconducibilità di una procedura ad evidenza pubblica agli schemi tipologici del "Codice dei contratti" (ed alla pertinente normativa comunitaria di riferimento) non incide sulla soggiacenza a principi di evidenza pubblica valevoli, alla stregua di un principio comunitario da ultimo recepito con il "Codice dei contrattì, per tutte le attività contrattuali della P.A. pur se non soggette a disciplina puntuale di stampo nazionale o di derivazione europea. Ciò, in ossequio ai principi del Trattato in tema di tutela della concorrenza valevoli anche al di là dei confini tracciati da direttive specifiche in quanto tesi ad evitare restrizioni ingiustificate e sproporzionate alla regola generale della libertà di competizione (Cons. Stato, Sez. VI, sent. 10 gennaio 2007, n. 30).
L'approccio in questione viene confermato, sotto il profilo sistematico, dal recente orientamento della Commissione europea la quale (nella sua concomitante veste di "custode del Trattato istitutivo" e di Autorità Antitrust al livello europeo) ha chiarito che le regole ed i principi dell'evidenza pubblica - in quanto principi generali direttamente desumibili dalle disposizioni del Trattato - trovano applicazione non solo nelle ipotesi in cui una puntuale prescrizione del diritto comunitario derivato ne renda obbligatorio l'utilizzo ma, più in generale, in tutti i casi in cui un soggetto pubblico decida di individuare un contraente per l'attribuzione di un'utilitas di rilievo economico comunque contendibile fra più operatori del mercato.
In tal modo, è stato chiarito che il ricorso ai principi del Trattato in punto di rispetto della par condicio e di salvaguardia dell'evidenza pubblica resta indefettibile sia nelle ipotesi in cui non risulti superata la c.d. soglia di rilievo comunitario (secondo un'opzione largamente accolta, del resto, dal Legislatore nazionale del "Codice dei contrattì), sia - più in generale - quando l'utilitas di cui si discute non concerna in modo diretto il settore degli appalti, bensì altri settori di intervento di analogo ed indiscutibile rilievo economico per gli operatori (sul punto, cfr. la Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici , in G.U.C.E. C179 del 1° agosto 2006).
4.3. In base a quanto esposto, risulta priva di fondamento anche l'affermazione secondo cui la determinazione volta ad indire la gara di cui è causa avrebbe rappresentato null'altro, se non "l'adozione libera e non obbligata di una procedura ad evidenza pubblicà , con la conseguenza di rendere inapplicabile le previsioni, in punto di giurisdizione, di cui all'art. 6 della l. 21 luglio 2000, n. 205 (ora: art. 244 del d.lgs. 163, cit.).
E" infatti evidente che (alla luce di quanto sin qui richiamato) l'indizione della gara di cui è causa sia discesa (non già da una libera determinazione dell'Ente, bensì) dall'ossequio a puntuali disposizioni di principio di matrice comunitaria, direttamente vincolanti per gli operatori del diritto interno.
Tuttavia, la tesi di Parte appellata risulterebbe comunque infondata in parte qua anche laddove si ammettesse che la determinazione volta all'indizione di tale gara sia effettivamente derivata da un autovincolo in tal senso da parte dell'Amministrazione procedente.
Ed infatti, pur dando atto della presenza di alcune pronunce le quali hanno ritenuto che l'autovincolo imposto dalla P.A. all'adozione di procedure di evidenza pubblica non consentirebbe di radicare la giurisdizione del G.A. ai sensi dell'art. 6, cit. (tanto, alla luce di una particolare interpretazione della locuzione "soggetti comunque tenuti (...) all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionalè), deve comunque prestarsi nella specie adesione al più recente orientamento giurisprudenziale, il quale ha opinato sul punto in senso nettamente differente.
Viene in rilievo, sotto questo profilo, il precedente della Sezione con cui è stato precisato che ogni volta in cui l'Amministrazione procede ad una selezione competitiva fra soggetti privati al fine di attribuire un'utilità di rilievo economico (ed anche a prescindere da un previo vincolo normativo in ordine all'an ed al quomodo di tale procedura), nondimeno il provvedimento di aggiudicazione, ancorché sia collocato all'interno del procedimento (civilistico) preordinato alla conclusione del contratto, ha natura amministrativa per quanto concerne l'individuazione del contraente.
Ed infatti, la serie procedimentale in tal modo posta in essere contempla in primo luogo un atto (amministrativo) di accertamento (costitutivo) e solo in secondo luogo anche la manifestazione di volontà (negoziale) della p.a. in ordine al contratto da stipulare. La aggiudicazione assume in tal modo una valenza procedimentale ed amministrativa ed integra una vera e propria determinazione autoritativa dell'esito della procedura selettiva, mediante una statuizione propria degli atti pubblici diretti a creare certezze legali privilegiate ed a incidere sulla posizione soggettiva degli aspiranti all'aggiudicazione, qualificabile come di interesse legittimo con conseguente giurisdizione del G.A. (Cons. Stato, Sez. VI, sent. 15 novembre 2005, n. 6368).
4.4. Concludendo sul punto, non può trovare accoglimento l'eccezione di inammissibilità per difetto di giurisdizione del G.A. fondata sulla configurazione soggettiva dell'Ente Nazionale Risi quale ente pubblico economico, ovvero quale organismo di diritto pubblico .
5. E" invece fondata e meritevole di accoglimento l'ulteriore eccezione di inammissibilità per difetto di giurisdizione sollevata dall'E.N.R. in relazione al fatto che, nel giudizio che ne occupa, vengono in rilievo posizioni di diritto soggettivo, quali quelle tipicamente coinvolte dall'esercizio del diritto di prelazione ex art. 38 della l. 27 luglio 1978, n. 372 (recante "Disciplina delle locazioni di immobili urbanì).
5.1. La carenza di giurisdizione dell'adìto giudice amministrativo emerge con particolare evidenza per la parte in cui parte attrice lamenta che gli atti impugnati avrebbero illegittimamente conculcato l'esercizio del diritto di prelazione sull'immobile condotto in locazione, oggetto della procedura di vendita all'origine dei fatti di causa.
Sotto tale aspetto, è agevole osservare che, una volta appurato (come opinato dal giudice di prime cure) che la stessa legittimazione ad agire (nonché il relativo interesse) rinvengano il proprio fondamento su di un rapporto squisitamente privatistico (quello di locazione) e sulle tipiche posizioni di diritto soggettivo che caratterizzano i rapporti fra le parti di tale rapporto, non appare poi possibile eludere le relative conseguenze in punto di giurisdizione, in specie laddove (come nel caso di all'esame del Collegio) si assuma violato il diritto soggettivo all'esercizio della prelazione ex art. 38, l. 392, cit.
Né appare convincente, al fine di sostenere la sussistenza della giurisdizione del G.A., l'argomento logico-giuridico secondo cui l'oggetto del giudizio non sarebbe rappresentato dal mancato esercizio del diritto di prelazione, bensì dall'asserita illegittimità degli atti e dei provvedimenti amministrativi i quali (con valenza - per così dire - "a montè) hanno indotto la P.A. a non riconoscere il richiamato diritto di prelazione.
Ed infatti, appare arduo negare che le determinazioni adottate dalla P.A. nello svolgimento di un rapporto contrattuale (ad es., mediante il diniego di riconoscimento del diritto di prelazione) assumano una valenza eminentemente paritetica, pur quando esse hanno l'effetto di incidere in modo pregiudizievole sulla sfera giuridica della controparte contrattuale.
L'adozione di siffatte determinazioni, infatti (ovvero, la loro mancata adozione, come nel caso di specie) concreta comunque - pur nei possibili risvolti patologici jure civili - l'esercizio di diritti, poteri e facoltà tipiche della dialettica fra posizioni contrattuali, incidenti su posizioni di diritto soggettivo, con ogni conseguenza in ordine al riparto fra le giurisdizioni.
Né a conclusioni diverse può giungersi affermando, con l'odierna appellante, che l'oggetto dell'impugnativa giudiziale non sarebbe rappresentato dagli atti privatistici immediatamente incidenti sul rapporto locatizio, bensì dalle determinazioni (di valenza asseritamente pubblicistica ) posti a monte rispetto all'adozione dei richiamati atti paritetici.
Ed infatti, laddove si accedesse alla tesi secondo cui, pur in presenza di un contratto di diritto privato e delle relative vicende (fisiologiche o patologiche), ciò che determina la giurisdizione non è già la natura paritetica dei rapporti su cui incidono gli atti posti in essere dalla P.A. nella sua veste di contraente, bensì il carattere (asseritamente pubblicistico ) delle decisioni prodromiche all'adozione di tali atti, la conseguenza sarebbe nel senso di negare sotto il profilo sostanziale l'assimilazione della P.A. ai privati nella fase esecutiva dei rapporti contrattuali, annettendo rilievo - per così dire - "assorbente" alla (pur necessaria) presenza di un'attività amministrativa "a monte" rispetto all'adozione di atti dalla squisita valenza privatistica.
E" tuttavia evidente che, per tale via, si giungerebbe alla configurazione di una sorta di immanente e generalizzato diritto privato speciale della P.A. (fondato, in ultima analisi, sul mero rilievo della qualificazione soggettiva di una delle parti del rapporto contrattuale), nel cui ambito persino le manifestazioni contrattuali di carattere più squisitamente paritetico verrebbero riguardate come null'altro, se non l'esito di un'attività amministrativa di carattere autoritativo, idonea ad incidere con carattere di autoritatività sulla sfera giuridica del privato contraente.
In definitiva, pur essendo pacifico che l'esercizio del diritto di prelazione rappresenta un diritto potestativo idoneo a determinare autoritativamente ex lege l'acquisto dell'immobile a favore del retraente, nondimeno le controversie relative al suo esercizio da parte della P.A. restano attratte alla giurisdizione del giudice degli atti paritetici, a nulla rilevando che l'esercizio in concreto (ovvero, il mancato esercizio) della prelazione sia intervenuto all'esito di una determinazione assunta, secondo le regole del diritto amministrativo, dagli organi decisionali della P.A.
Pertanto, appare meritevole di conferma l'orientamento (espresso in un diverso settore ordinamentale, ma le cui conclusioni possono qui trovare coerente applicazione) secondo cui rientra nella giurisdizione del G.O. una controversia relativa ad atti con i quali viene dichiarata la decadenza da una concessione per l'espletamento di un servizio pubblico .
Come già osservato da questo Consiglio di Stato, infatti, sebbene tali atti rappresentino anche il risultato di valutazioni discrezionali da parte dell'Amministrazione, nondimeno essi operano pur sempre nell'ambito paritetico del contratto e non costituiscono esplicazione di un potere di natura pubblicistica (Cons. Stato, Sez. V, sent. 17 maggio 2005, n. 2461).
5.2. Né a conclusioni diverse da quelle sin qui indicate può giungersi sulla base delle deduzioni di parte appellante, secondo cui la richiamata questione di giurisdizione risulterebbe infondata in quanto "oggetto dell'impugnazione è l'intera procedura di vendita e tutti gli atti presupposti; la violazione del diritto di prelazione, lungi dall'essere l'unico oggetto della controversia, costituisce solo un aspetto, che assume rilievo in via meramente indiretta, della posizione soggettiva della ricorrente" (memoria in data 14 febbraio 2008, p. 8).
In contrario, si osserva che nella stessa prospettazione di parte ricorrente (confermata in parte qua dalla pronuncia appellata) la sussistenza di ben due condizioni dell'azione giudiziale (la legitimatio ad causam e l'interesse ad agire) discendano in modo diretto dalla qualifica soggettiva di parte del rapporto locatizio.
Dall'esame degli atti di causa, d'altronde, emerge che entrambi i profili sostanziali su cui si basano le doglianze di parte ricorrente (il mancato esercizio del diritto di prelazione, nonché la mancata ammissione delle offerte in aumento, ai sensi dell'art. 65 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827) rinvengano il proprio ubi consistam in termini di condizioni per l'esperimento dell'azione giudiziale nella qualificazione soggettiva della ricorrente quale locataria dell'immobile e nei conseguenti rapporti, diritti ed obblighi che ne derivano jure civili.
Ne consegue che le controversie relative ad entrambi i profili sostanziali dinanzi richiamati, innestandosi su una vicenda complessiva di carattere squisitamente paritetico, non possano che essere devolute al giudice ordinario delle posizioni di diritto soggettivo.
5.3. Né può ritenersi che le conclusioni in tal modo tracciate si pongano con carattere di distonia rispetto a quanto affermato dalla Sezione con la pronuncia 5 marzo 2002, n. 1308 (come, invece, ritenuto dalla società appellante - memoria in data 14 febbraio 2008, pag. 8 -).
Ed infatti, se è vero che la pronuncia in questione ha dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo nell'ambito di una controversia nell'ambito della quale la parte ricorrente lamentava esserle stato illegittimamente impedito l'esercizio del diritto di prelazione in relazione ad alcuni immobili oggetto di dismissione , è pur vero che la pronuncia medesima è maturata in un contesto giuridico-normativo profondamente diverso da quello odierno, con la conseguenza di non consentire alcuna operazione di assimilazione sistematica fra questa e quella.
In particolare, mentre il presupposto sistematico della presente pronuncia è rappresentato dalla circostanza per cui gli atti dell'Amministrazione i quali hanno inciso sulla posizione giuridica della ricorrente hanno un carattere eminentemente paritetico (derivando da libere determinazioni assunte dalla P.A. nella sua veste di contraente privato), al contrario, nella vicenda definita dalla Sezione nel 2002, gli atti incidenti sull'esercizio del diritto di prelazione rivestivano un carattere generale e discendevano da puntuali prescrizioni normative in tema di svolgimento delle attività di dismissione del patrimonio immobiliare pubblico (in specie: art. 2 della l. 23 dicembre 1999, n. 488), con la conseguenza che essi delineavano effettivamente posizioni qualificabili come di interesse legittimo, determinando la devoluzione delle relative conseguenze al giudice amministrativo.
5.4. Tanto premesso in relazione ai profili di giurisdizione, ed ai limitati fini che qui rilevano, si osserva che l'istanza volta all'annullamento degli atti dell'E.N.R. i quali avrebbero avuto quale effetto quello di impedire l'esercizio del diritto di prelazione non potrebbe comunque trovare accoglimento atteso che l'ordinamento civilistico contempla, per tali ipotesi, un diverso strumento di reazione ordinamentale (l'esercizio del diritto di riscatto di cui all'art. 39 della l. 392 del 1978, cit.): si tratta, tuttavia, di uno strumento di cui parte ricorrente non ha in alcun modo provato di essersi avvalsa.
6. Ma la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo non è meno evidente per la parte del ricorso in primo grado (puntualmente riproposta in sede di appello) in cui la società T. osserva che, pur a prescindere dalla questione relativa al mancato esercizio del diritto di prelazione, gli atti impugnati risulterebbero comunque illegittimi per aver impedito la presentazione di offerte in aumento ai sensi dell'art. 65 del R.D. 827 del 1924.
Ed infatti, anche in tale ipotesi l'asserita sussistenza di ben due delle condizioni dell'azione (la legitimatio ad causam, nonché l'interesse ad agire) risulterebbero fondate sulla sussistenza del rapporto locatizio, la cui cognizione (alla luce dei noti principi costituzionali - art. 103 Cost. -) risulta comunque sottratta al G.A.
6.1. Ciò, a tacere della circostanza secondo cui nel caso di specie le censure di parte attrice risulterebbero comunque infondate nel merito, atteso che l'art. 65 del R.D. 827 del 1924 prevede il ricorso allo strumento delle offerte in aumento come mera facoltà per l'Amministrazione (facoltà di cui l'Ente appellato ha legittimamente ritenuto di non avvalersi) e che i principi del corretto agire amministrativo non avrebbero comunque consentito alla P.A. di revocare l'aggiudicazione medio tempore intervenuta a fronte della presentazione da parte della ricorrente di un'offerta in aumento non contemplata (e legittimamente) in sede di lex specialis.
7. La rilevata carenza di giurisdizione dell'adito giudice amministrativo esime il Collegio dall'esaminare la dedotta tardività del gravame.
8. Per le considerazioni che precedono, il ricorso incidentale deve essere accolto e, per l'effetto, deve essere dichiarata l'inammissibilità del ricorso in primo grado per difetto di giurisdizione dell'adito Giudice amministrativo».

T.A.R. Puglia Lecce Sez. I, 21-06-2008, n. 1854: « 3.- Ciò precisato in rito, deve ancora rilevarsi che, accogliendo l'istanza cautelare formulata dalla ricorrente, questo T.a.r. osservava come:
"Premesso che la ricorrente impugna, primariamente, la nota n. 2708 dell'11.5.07 con cui F.I. S.r.l. non accettava l'offerta dalla stessa ricorrente presentata con riguardo all'acquisto di un complesso, appunto immobiliare, sito nel territorio dei Comuni di Alessano e Tricase.
Premesso, ancora, che:
- F.I. S.r.l. è controllata al 100% da F. S.p.a., società la cui principale attività sembrerebbe essere quella di gestire le vendite delle unità immobiliari non residenziali per conto della società di cartolarizzazione degli immobili pubblici ;
- F. S.p.a., a sua volta controllata dal Ministero dell'Economia e delle Finanze -che la costituiva ai sensi dell'art. 2 l. 351/01-, cedeva a F.I. il ramo d'azienda ricomprendente le partecipazioni azionarie detenute in alcune società di valorizzazione immobiliare;
- i cespiti in parola erano stati venduti dall'Agenzia del Demanio a F. S.p.a. il 27.12.02 e il 23.12.03, rispettivamente ai sensi dell'art. 7 d.l. 282/02 e dell'art. 29 d.l. 269/03;
- F. S.p.a. aveva avviato, con avviso pubblicato il 12.12.03, una procedura di vendita di beni immobili, compreso il complesso per cui è causa, senza ricevere manifestazioni di interesse;
- solo in epoca successiva, dopo la cessione del ramo d'azienda a F.I., la ricorrente e la controinteressata dichiaravano di voler acquistare l'immobile;
- pervenute le due offerte, il C.d'A. della società accoglieva quella di importo superiore (1.450.000 euro contro il 1.200.000 della ricorrente).
Considerato che, preliminarmente, va esaminata e disattesa l'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata, evidenziandosi come F.I., pur avendo la forma della società di capitali, pare per un verso sottoposta a dominanza pubblica e, per altro verso, svolgere -almeno quanto all'attività in oggettoun'attività strettamente funzionalizzata al perseguimento del fine d'interesse pubblico alla base della disciplina sulla dismissione del patrimonio immobiliare della p.a., cioè quello di incrementare le entrate dell'erario, fine il quale, d'altronde, per il suo rilievo di tipo generale, neppure sembra possedere carattere industriale o commerciale: ne consegue che gli atti posti in essere dalla suddetta società nello svolgimento delle operazioni di vendita o rivendita di tali immobili conservano una connotazione pubblicistica e le controversie ad essi relative paiono devolute alla giurisdizione del g.a..
Rilevato che le censure formulate attengono essenzialmente alla dedotta mancanza di ogni procedimentalizzazione riconducibile ai principi dell'evidenza pubblica .
Ritenuto che, in effetti, ciò pare confermato dagli atti di causa, e che peraltro neppure sembravano ricorrere i presupposti per procedere con le modalità della trattativa privata, posto che le forme di pubblicità osservate con riguardo all'avviso di vendita del 12.12.03 non erano tali da attribuire un significativo valore alla circostanza che nessuna offerta veniva all'epoca presentata -sì da far ritenere che l'incanto fosse andato deserto." (ord. n. 1024 del 24.10.07).
3.1 Di avviso diverso, tuttavia, il Consiglio di Stato, che con le ordinanze n. 6607 e 6642 del 14.12.07, riteneva "(...) l'appello (...) suscettibile di accoglimento non sussistendo nella presente vicenda i presupposti per qualificare in termini sostanzialmente pubblicistici l'attività della F.I. -in ragione dell'appartenenza del complesso immobiliare oggetto di controversia al patrimonio disponibile dell'Amministrazione e della sua cessione a monte da parte dell'Agenzia del Demanio a titolo privatisticoe, comunque, risultando espletata una gara per la sua alienazione a valle".
4.- A giudizio del Tribunale le considerazioni già espresse con l'ordinanza n. 1024/07 richiamata debbono essere, anche a seguito di una più approfondita valutazione, integralmente confermate: per un verso difatti vi sono le condizioni per ritenere che la cessione del complesso immobiliare dovesse svolgersi nelle forme dell'evidenza pubblica -e, conseguentemente, la controversia fosse attratta nell'alveo della giurisdizione amministrativae, per altro verso, la procedura espletata non può giudicarsi idonea a soddisfare le regole suddette.
5.- Quanto al primo aspetto, anzitutto, deve in punto di fatto osservarsi che:
a) "F. S.p.a.", società di cui il Ministero dell'economia e delle finanze detiene direttamente l'intero capitale sociale, veniva costituita nel 1993 con il compito di ristrutturare e privatizzare alcuni settori economici facenti capo all'I.R.I., ed in specie avviava la propria attività durante il piano di ristrutturazione dei settori delle costruzioni, dell'ingegneria civile e dell'impiantistica; successivamente, peraltro, essa iniziava ad operare nel campo della gestione di partecipazioni societarie e dei processi di privatizzazione anche con attività di razionalizzazione - ristrutturazione di aziende in situazioni critiche al fine di promuoverne il rilancio sul mercato.
b) F. S.p.a. acquistava i compendi immobiliari in oggetto -dall'Agenzia del Demaniocon atti notarili in data 27.12.02 e 23.12.03, rispettivamente stipulati in attuazione delle previsioni degli art. 7 d.l. 24.12.02, n. 282 e 29 d.l. 30.9.03, n. 269 (art. 7 - " Dismissione di beni immobili dello Stato": "Nell'ambito delle azioni di perseguimento degli obiettivi di finanza pubblica attraverso la dismissione di beni immobili dello Stato (...)". Art. 29 - "Cessione di immobili adibiti ad uffici pubblici ": "Ai fini del perseguimento degli obiettivi di finanza pubblica previsti per l'anno 2004 attraverso la dismissione di beni immobili dello Stato, in funzione del patto di stabilità e crescita, si provvede alla alienazione di tali immobili (...)).
c) la normativa appena richiamata, in specie, autorizzava l'Agenzia del Demanio, "nell'ambito delle azioni di perseguimento degli obiettivi di finanza pubblica attraverso la dismissione di beni immobili dello Stato", ad alienare "a trattativa privata, anche in blocco", alcuni beni immobili specificamente individuati ed appartenenti allo Stato.
d) nel dicembre 2006 F. S.p.a. trasferiva alla società controllata "F.I. S.r.l.", con efficacia dal 1° gennaio 2007, il ramo d'azienda ricomprendente le partecipazioni azionarie detenute in società di valorizzazione di compendi immobiliari, tra l'altro provenienti, come in questo caso, dal Demanio;
e) con avviso pubblicato il 12.12.03 era stata F. S.p.a. ad avviare una procedura di vendita per alcuni complessi immobiliari, tra cui quello di cui si controverte: nessuna manifestazione di interesse, tuttavia, perveniva alla società.
f) solo successivamente al trasferimento del bene a F.I., dunque, come già scritto, la "S. S.[amp ].R." (rectius: l'ing. S.) ed la "E." manifestavano il proprio interesse all'acquisto.
5.1 Ciò ricordato, il Tribunale deve anzitutto valutare se F.I. fosse tenuta all'applicazione della normativa sull'evidenza pubblica , e dunque la causa riconducibile -per quanto nel prosieguo si preciserà- alla giurisdizione amministrativa, ovvero se debba sostenersene la natura privatistica, con devoluzione della controversia alla cognizione del giudice ordinario.
5.2 Come già evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa in casi sotto quest'aspetto analoghi, peraltro (cfr. Consiglio di Stato, IV, nn. 306 e 308 del 2006), la questione della sussistenza della giurisdizione amministrativa va scrutinata, nelle ipotesi in parola, "non tanto con riferimento alla verifica dell'ascrivibilità della controversia (...) all'ambito della giurisdizione esclusiva (...), quanto con riguardo alla pertinenza o meno della lite all'esercizio di una funzione pubblicistica incidente sull'interesse legittimo (nella specie azionato) al rispetto delle regole poste a presidio della concorrenza ed alla correttezza nella contrattazione delle pubbliche amministrazioni, e dunque all'esistenza ed individuazione di vincoli legali dell'azione di queste ultime in ordine alla selezione del contraente privato.
Può, quindi, concludersi che la controversia (...) resterebbe validamente radicata davanti al giudice adito se ed in quanto possa intendersi riferita alla giurisdizione generale di legittimità, agevolmente riconoscibile nell'esercizio della funzione della contrattazione della pubblica amministrazione con i privati" (anche in ragione di quanto successivamente si aggiungerà al paragrafo 5.7 di questa motivazione).
5.3 Il punto di partenza è dunque rappresentato dall'orientamento, proprio della dottrina e giurisprudenza dominanti, secondo il quale la formale veste societaria non è idonea a trasformare la natura, pubblicistica , di soggetti i quali, sotto il controllo maggioritario di un azionista statale, continuano ad essere affidatari di rilevanti interessi di natura collettiva.
La dicotomia tra ente pubblico e società di diritto privato, d'altronde, si è stemperata progressivamente tanto in sede normativa che giurisdizionale, in relazione, da un lato, all'impiego crescente dello strumento della società per il perseguimento di finalità di interesse pubblico e, dall'altro lato, agli indirizzi sostanzialistici espressi dalla normativa comunitaria.
Va quindi verificato se F. agisse, nell'attività di alienazione dei beni immobili trasferitile, come soggetto privato, e quindi nell'esercizio di corrispondenti potestà, oppure in esecuzione di poteri pubblici , e cioè come autorità nei confronti della quale la tutela ai cittadini è accordata davanti al Giudice amministrativo.
5.4 Deve in tale prospettiva anzitutto osservarsi, dunque, come il soggetto che procedeva alla vendita fosse, sia pure per il tramite di altra società, completamente assoggettato al controllo pubblico : F. S.p.a. deteneva infatti la totalità del capitale sociale di F.I. ed era a sua volta interamente partecipata dal Ministero dell'economia e delle finanze (a F., d'altronde, nel 2006, venivano trasferite tutte le azioni di "P.D.S. S.p.a.", proprio ritenendola "soggetto idoneo ad assumere un ruolo strategico nel coordinamento degli interventi in materia di patrimonio immobiliare facente capo a società partecipate dal Ministero dell'economia e delle finanze"; v. D. Dirett. 16.11.06 in atti).
Sulla sottoposizione del Gruppo F. ad una influenza pubblica , dunque, non pare vi possano essere in concreto particolari dubbi: la circostanza che un ministero ne controlli in modo totalitario i capitali, d'altronde, rende superfluo anche il compimento di particolari indagini sul concreto assetto della gestione imprenditoriale, posto che, in ogni caso, anche attraverso le ordinarie dinamiche societarie come disciplinate dal diritto civile, ciò consentiva allo Stato una completa dominanza sulla vita della holding e delle sue sottoposte.
5.5 Quanto alla funzionalizzazione dell'attività di F. a finalità di interesse pubblico (bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, dovremmo dire, se ci trovassimo in presenza di un appalto, fattispecie d'altronde la quale, pur strutturalmente molto diversa da quella in parola, pone le stesse esigenze di concorrenzialità, par condicio, trasparenza e imparzialità che qui vengono in rilievo ed alla quale può, dunque, farsi riferimento -trattandosi di figura molto più "consolidata" nella normativa e nella giurisprudenzain via analogica e sistematica), poi, la controinteressata deduce di avere una natura a tutti gli effetti imprenditoriale, svolgendo la propria attività secondo le regole della concorrenza, perseguendo finalità di lucro ed essendo esposta ai rischi di qualunque altro operatore economico.
A giudizio del Collegio la tesi non può essere condivisa.
Il dato da cui occorre muovere in questo campo, difatti, è quello degli obiettivi che, mediante i delineati processi di vendita del proprio patrimonio , lo Stato intendeva perseguire: indipendentemente dal fatto che ciò avvenisse tramite la costituzione di uno, due o più soggetti giuridici diversi, cioè -comunque direttamente attratti entro l'orbita Governativa-, l'elemento di fondo rimaneva in ogni caso il perseguimento di chiari obiettivi di finanza pubblica , ed in specie di suo risanamento.
In questa prospettiva, dunque, isolare le singole fasi di quel complesso iter che portava infine il bene in capo ad un operatore privato non costituisce l'approccio corretto, in specie ove dovesse perdersi di vista la circostanza per cui il risultato finale che si intendeva perseguire era proprio quello, di rilievo ovviamente più che generale -concernendo le fondamenta della vita dello Stato-, del risanamento delle finanze pubbliche .
Che poi tutto ciò avvenisse, trattandosi della cessione di beni aventi rilievo economico e valore di mercato, secondo dinamiche tipiche dell'attività d'impresa, era aspetto piuttosto ovvio, ma non tale da incrinare la validità delle conclusioni appena esposte: F. rappresentava in definitiva, alle stesso modo della S.C.I.P. (Società di cartolarizzazione degli immobili pubblici ), lo strumento operativo in concreto individuato dal legislatore per il soddisfacimento dell'esigenza di dismissione di una parte importante del patrimonio immobiliare pubblico , assicurando al tempo stesso speditezza, efficacia ed efficienza all'operazione di reperimento di introiti per l'erario -obiettivo cui, in fin dei conti, l'intera manovra era finalizzata.
Sul piano funzionale, dunque, la vendita tendeva in ogni caso, anche se non preceduta da una procedura di cartolarizzazione -la quale rappresenta solo una delle possibili forme di acquisizione di capitali-, al soddisfacimento di bisogni di interesse generale, i quali d'altronde, per il loro concernere la stessa esistenza dello Stato, neppure avevano, all'evidenza, carattere industriale o commerciale -ove appunto si volessero, come già scritto, mutuare i requisiti propri degli organismi di diritto pubblico .
Finalità di interesse generale e carattere non industriale o commerciale dell'attività svolta, dunque, in questo caso, per il particolare e già evidenziato rilievo degli obiettivi perseguiti, erano profili fra di loro strettamente collegati.
La circostanza che il Gruppo F. avesse diversamente reperito i fondi necessari all'acquisto degli immobili, anzi, essendo ragionevole ipotizzare che ciò fosse avvenuto mediante finanziamenti di carattere pubblico , accentuava il profilo di rilievo generale dell'operazione ed ulteriormente ne escludeva il significato puramente privatistico, facendo del Gruppo stesso solo una sorta di longa manus del Ministero che, agendo in forme più agili rispetto a quelle dei consueti organi di amministrazione attiva, semplicemente doveva incrementarne l'efficienza.
5.6 In una prospettiva parzialmente diversa, d'altronde, non può dimenticarsi che la dismissione del patrimonio dello Stato e degli enti pubblici è operazione la quale, per il suo intrinseco e primario rilievo di interesse generale e per l'enorme significato economico che assume, non può che svolgersi in conformità ai principi comunitari di libera circolazione dei servizi, par condicio, imparzialità e trasparenza, i quali, lungi dall'applicarsi esclusivamente alla materia degli appalti, sono considerati indifferenti al nomen iuris della fattispecie e trovavano in questo campo un presupposto logico sufficiente nella circostanza che con la vendita dei beni in parola si forniva un'occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato.
E se tale fase era stata bypassata al momento dell'acquisto di F., circostanza d'altronde unicamente giustificabile per il carattere sostanzialmente pubblico dell'acquirente, così non poteva essere nel momento in cui, invece, si realizzava effettivamente il trasferimento dei beni dalla mano pubblica a quella privata.
Anche astrattamente prescindendo dai pur rilevanti profili di diritto comunitario -si pensi, ad esempio, alla normativa sugli aiuti di Stato richiamata dalla ricorrente-, difatti, va evidenziato come un bene appartenente al Demanio, rispetto al quale vi è dunque un preciso interesse della collettività, non possa, neppure per il tramite di soggetti aventi una veste formalmente privatistica, essere dismesso senza che, in almeno una fase di tale procedimento, si realizzino quelle condizioni di par condicio, trasparenza e imparzialità le quali, in questo caso più che mai, oltre a tutelare gli interessi degli operatori economici, proteggono il primario interesse di ogni cittadino a che tale dismissione avvenga alle migliori -per il venditorecondizioni possibili.
Obiettivo, questo, il cui necessario perseguimento non può che postulare la massima concorrenza fra i possibili acquirenti.
5.7 Non vi sono motivi, dunque, per escludere che il Gruppo F. operasse, almeno in questo campo (sulla possibilità di fare riferimento alla specifica attività della quale in concreto si controverta v. T.a.r. Lombardia Milano, III, 15 febbraio 2007, n. 266; T.a.r. Lombardia Milano, III, 20 agosto 1998, n. 1955; Corte del Lussemburgo 15.1.1998 in causa C. 44/96), quale soggetto dotato di rilievo pubblicistico o, comunque, quale soggetto privato preposto all'esercizio di attività amministrative (cfr. art. 1, comma 1 ter, l. 241/90 cit.), e fosse, pertanto, assoggettato alle regole sull'evidenza pubblica : deve conseguentemente affermarsi, nei sensi già in precedenza sottolineati (par. 5.2), la giurisdizione di questo T.a.r., in conformità all'indirizzo sul punto espresso dalla giurisprudenza ormai prevalente.
Anche nei casi in cui non si applichi una dettagliata disciplina di derivazione comunitaria, d'altronde, gli atti collocati all'interno di un procedimento preordinato alla conclusione del contratto hanno, quanto all'individuazione del contraente, natura amministrativa, contenendo in primo luogo un atto di accertamento costitutivo e, solo in secondo luogo, una manifestazione di volontà negoziale della pubblica amministrazione. L'aggiudicazione assume così una valenza procedimentale ed integra una vera e propria determinazione amministrativa dell'esito della procedura selettiva, così incidendo su posizioni soggettive degli aspiranti qualificabili in termini di interesse legittimo (cfr., fra le altre, Consiglio di stato, IV, nn. 306 e 308 del 2006 citate; Consiglio di Stato, VI, 7 marzo 2006, n. 1190; Consiglio di stato, VI, 15 novembre 2005, n. 6368; T.a.r. Emilia Romagna Bologna, I, 18 giugno 2004, n. 1366).
6.- Accertata l'esistenza di un obbligo, per F., di procedere nelle forme dell'evidenza pubblica , deve altresì ritenersi che lo stesso non veniva invece rispettato nella vendita del complesso immobiliare in parola.
6.1 La procedura di valutazione delle offerte, difatti, si svolgeva secondo modalità, tempi e criteri del tutto ignoti, tali da non offrire alcuna certezza sul rispetto di quelle esigenze di trasparenza e par condicio comuni a tutte le fasi dei procedimenti ad evidenza pubblica -comprese le trattative private, vieppiù nei casi, come questo, in cui più imprese erano state invitate (e reciprocamente informate) a formulare un'offerta, in posizione di chiara concorrenza fra di loroin cui si deve procedere all'espletamento di attività implicanti la garanzia di un controllo (cfr., fra le altre, T.a.r. Lombardia Milano, III, 26 luglio 2004, n. 3179. T.a.r. Friuli Venezia Giulia, 24 novembre 2003, n. 800; T.a.r. Toscana Firenze, II, 21 luglio 2003, n. 3010; Consiglio di Stato, IV, 27 marzo 2002, n. 1726; Consiglio di Stato, VI, 30 marzo 2001 n. 1882; Consiglio di Stato, V, 20 agosto 1996, n. 937; T.a.r. Piemonte, II, 5 novembre 2001, n. 2031).
6.2 La circostanza che l'esame delle offerte non sia avvenuto, anche prescindendo dal carattere pubblico o privato della seduta, nel rispetto di forme minime che assicurassero un concreto rispetto dei principi appena delineati -sì da rendere concretamente impossibile, anche in sede processuale, una verifica sui tempi delle medesime, la loro segretezza, ecc.-, dunque, costituisce violazione dei generali principi di trasparenza e pubblicità e determina un vizio insanabile dell'intero procedimento, idoneo a travolgere tutti gli atti successivi (T.a.r. Piemonte Torino, II, 10 aprile 2003, n. 534).
7.- In ragione di quanto fin qui esposto il ricorso va dunque accolto».

T.A.R. Calabria Catanzaro Sez. I, 01-09-2008, n. 1176: « 1 Deve essere trattata primariamente l'eccezione di difetto di giurisdizione dedotta dalla resistente F. Spa.
1.2 La resistente sostiene che la vendita posta in atto da essa F. Spa per conto di F.R.E. Spa sarebbe posta in essere da un soggetto privato (appunto F. Spa) per motivi di utilità economica, esulando totalmente dalla giurisdizione di questo giudice.
1.1 L'eccezione è infondata.
In particolare, a differenza di quanto affermato da parte resistente, è in buona parte sovrapponibile alla presente controversia l'analisi, del tutto condivisibile contenuta in Tar Milano 19.10.2006 n. 2058, riguardante la procedura di vendita, mediante la formazione di una graduatoria, di alcuni alloggi di proprietà di F.R.E. s.p.a. siti nel Comune di Milano, riservata a dipendenti delle società del Gruppo F.D.S..
1.2 Nel caso all'esame di questo Tribunale la F. Spa, per conto di F.R.E. Spa ha posto in atto una procedura di gara per vendere un complesso costituente un insediamento di tipo popolare, in gran parte costituito da appartamenti, regolarmente affittati.
1.3 In particolare gli alloggi ora di proprietà di F.R.E. Spa sono stati in precedenza acquistati da F.D.S. e successivamente sono divenuti di proprietà di F.R.E. Spa.
1.4 Non rileva, a parere del Collegio che il caso all'esame della Corte Milanese avesse ad oggetto l'impugnazione dell'esclusione del ricorrente dalla procedura di gara posta in essere da F. s.p.a. al fine della formazione di una graduatoria per l'alienazione di alloggi, che prevedeva la partecipazione dei soli dipendenti del Gruppo F.D.S..
1.5 Infatti anche nel presente caso risulta incontestato che gli alloggi in considerazione, almeno in parte, siano stati acquisiti al patrimonio delle F.D.S. prima della trasformazione dell'Ente in società per azioni, per cui anche essi rientrano nella previsione di cui all'art. 1 c. 2, lett. b) delle legge n. 560 del 1993. Tale loro qualificazione, come osservato dal Tar milanese, richiama la funzionalizzazione degli alloggi medesimi al soddisfacimento di esigenze pubblicistiche , estranee come tali ad una mera logica di mercato, e giustifica l'attribuzione della giurisdizione al giudice amministrativo, come giudice del sindacato del corretto esercizio della funzione pubblica (Tar Milano 19.10.2006 n. 2058).
1.6 Ancora, appare corretto il riferimento del Tar Lombardia, ripreso anche, con dovizia di argomentazioni, dal ricorrente, alla circostanza che sia stata ritenuta la giurisdizione amministrativa, nelle controversie relative alle procedure di vendita di beni immobili indette dalla SCIP (società cartolarizzazione immobili pubblici ), ove la giurisdizione del giudice è stata affermata proprio con riferimento alla funzionalizzazione al perseguimento di finalità pubbliche dell'alienazione medesima (CdS, sez. IV 31.1.2006 n. 306; CdS sez. IV 31.1.2006, n. 308).
1.7 D'altro lato, a parere del Collegio, hanno fondamento le argomentazioni adottate da parte ricorrente, con riferimento alla natura di F. e F.R.E. Spa, che tendono ad affermare la natura di organismo di diritto pubblico di F.R.E. Spa. Quest'ultima, come riportato in atti, è nata per scissione da RFI Spa, con oggetto sociale la dismissione e la valorizzazione dei beni già di proprietà di F.D.S. Spa. Sul tema è stato acclarato dalla giurisprudenza amministrativa che F.D.S. Spa. (di cui Rete Ferroviaria Italiana Spa è società infragruppo, deputata alla gestione delle infrastrutture del trasporto ferroviario, interamente partecipata e controllata dalla società capogruppo) è organismo di diritto pubblico e amministrazione aggiudicatrice con "..doppia natura di "impresa pubblica " e di "soggetto privato che si svolge di diritti speciali o esclusivi", per l'esercizio della attività ferroviaria" (CdS, Ad. Plen. 23.7.2004, n. 9, Tar Bari, 3.7.2007 n. 1717) in quanto succeduta all'Ente F.D.S. come concessionaria ex lege del servizio di pubblico nazionale del trasporto ferroviario, ai sensi del DL 11.7.1992, n. 333, convertito nella legge 8.8.1992, n. 359, a seguito della trasformazione dello stesso Ente in società per azioni a capitale pubblico integrale.
1.7 Nonostante tale punto fermo fissato alla giurisprudenza, la natura di organismo di diritto pubblico di una delle società controllate da F.D.S. Spa è stata esclusa da una nota sentenza della Corte di Cassazione. Infatti, con riferimento ad una società controllata dal Gruppo F.D.S. (Grandi Stazioni Spa) la natura di organismo di diritto pubblico è stata esclusa (CdS Sez. V 6.10.2003 n.5902, poi confermata, riguardo al difetto di giurisdizione da Cass. SSUU 4.5.2006 n. 10218), in ragione, essenzialmente del fatto che il soggetto non rispondeva al requisito della finalizzazione a bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale.
1.8 In un'altrettanto nota sentenza riguardante la medesima società l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la già citata sentenza del 23.7.2004 n. 9, ha invece ritenuto che essa fosse sottoposta alla disciplina comunitaria in materia di contratti pubblici , valutando, anche sulla base della natura del contratto oggetto della controversia (pulizia delle stazioni ferroviarie) il suo carattere di "impresa pubblica " ai sensi dell'art. 2 dell'allora vigente dlgs 158/1995 (cat. 14 dell'allegato a.)
2 Ritiene il Collegio, alla luce delle considerazioni fin qui svolte, che la giurisdizione nella presente controversia spetti al giudice amministrativo, secondo quanto disposto dall'art. 6 della legge 21.7.2005 n.205 (oggi sostituito dall'art. 244 del Dlgs 163/2006), in considerazione degli assetti giurisprudenziali più recenti, volti ad evitare eccessive frammentazioni tra la giurisdizione del giudice ordinario e quella del giudice amministrativo (tra tutte Cds Sez. VI 19.5.2008 n. 2279). Nel caso in esame è pacifico il possesso in capo alla società F.R.E. Spa dei primi due caratteri che individuano la figura dell'organismo di diritto pubblico (ci si riferisce al possesso della personalità giuridica, nonché alla riconducibilità in modo maggioritario del finanziamento ovvero del controllo gestionale dell'Ente in capo ad enti pubblici o altri organismi di diritto pubblico ). E" altresì pacifico, anche in base alla giurisprudenza sopra citata relativa alle società nate dalla privatizzazione dell'ente F.D.S., che la natura di società per azioni non è in alcun modo ostativa alla qualificazione come organismo di diritto pubblico (in generale, tra decisioni più recenti Cds 13.3.2008 n. 1094, con riferimento ad A.P.L. Spa). Conseguentemente deve essere affrontata la riflessione relativa al problema se F.R.E. Spa., proprietaria degli immobili destinati alla vendita, possa considerarsi quale organismo "istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale" (par. 9 art. 1 della direttiva 2004/18/CE,art. 3 c. 26 del Dlgs. 163/2006).
2.1 A riguardo il Collegio, condividendo l'interpretazione fornita nella sentenza Cds Sez. VI 2279/2008 appena citata, (che riguardava l'Ente Nazionale Risi) ritiene che la corretta interpretazione del dettato comunitario deponga nel senso che il quesito vada risolto conferendo rilievo preminente non già al carattere (industriale o commerciale) dell'attività gestionale posta in essere dall'organismo di cui si discute, bensì avendo riguardo al carattere dell'interesse cui perseguimento detta attività è teleologicamente ed istituzionalmente rivolta.
2.2 Ora, come correttamente sostenuto dalla difesa della ricorrente, dalla lettura dell'atto costitutivo risulta come F.R.E. Spa sia stata costituita per soddisfare esigenze di F.D.S. Spa, relative alla gestione e alla valorizzazione dell'ingente patrimonio immobiliare in possesso di F.D.S. Spa, senza la partecipazione di altri soci e che F.D.S. Spa partecipa agli utili della società stessa
2.3 Per quanto riguarda la natura di tale funzione, come è noto, l'art. 26 del DL 30.09.2003 n. 269, convertito in legge 24.11.2003, n. 326 ha inserito nell'art. 1 del DL 25.9.2001 n. 351 (Disposizioni urgenti in materia di privatizzazione e valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico e di sviluppo dei fondi comuni di investimento immobiliare), convertito in legge 23.11.2001 n. 410, il comma 6 bis. Tale norma è, ad avviso del Collegio, paradigmatica di una fattispecie come quella all'esame del Tribunale, dove un determinato organismo persegue un interesse non industriale o commerciale utilizzando strumenti operativi privatistici, essendo qualificabile come organismo di diritto pubblico . In questo caso è infatti la legge stessa a prevedere che "i beni immobili non più strumentali alla gestione caratteristica dell'impresa ferroviaria, di proprietà di F.D.S. Spa o delle società dalla stessa direttamente o indirettamente controllate, ai sensi dell'articolo 43 della legge 23 dicembre 1998, n. 448, e successive modificazioni, e dell'articolo 5 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, nonché i beni acquisiti ad altro titolo, sono alienati e valorizzati da F.D.S. spa, o dalle società da essa controllate, direttamente o con le modalità di cui al presente decreto". La norma medesima dà quindi un regime speciale ai beni citati, stabilendo che "le alienazioni di cui al presente comma sono effettuate con esonero dalla consegna dei documenti relativi alla proprietà e di quelli attestanti la regolarità urbanistica, edilizia e fiscale degli stessi beni". Si vede quindi, con riguardo all'indagine sul perseguimento di un interesse non industriale o commerciale da parte di F.R.E. Spa, come sia la stessa legge stessa dettare vincoli e prescrizioni attinenti all'oggetto sociale di quest'ultima società, che è stata creata, appunto per la dismissione e la valorizzazione dei beni di proprietà di F.D.S. Spa. Conseguentemente non si vede perché la creazione di una società ad hoc dovrebbe sottrarre i beni al regime che essi avrebbero se fossero rimasti di proprietà di RFI Spa o F.D.S. Spa, entrambe pacificamente organismi di diritto pubblico .
2.4 Né, a parere del Collegio può avere rilevanza che con l'articolo 2, comma 81, del D.L. 3.10.2006, n. 262, convertito con legge legge 24.11.2006, n. 286 sia stato espunto il vincolo di destinazione delle risorse finanziarie derivanti dalla dismissione degli immobili di proprietà del Gruppo F.D.S. allo sviluppo dell'infrastruttura ferroviaria, dato che comunque l'attività di valorizzazione e dismissione dei beni è effettuata a favore della società madre.
2.5 Anche qualora si ritenga che, per quanto riguarda F.R.E. Spa, l'ambito di attività della Società comprenda sia attività volte al perseguimento di interessi di carattere industriale o commerciale, sia attività volte al perseguimento di interessi privi di tale carattere, va ritenuto che un organismo può essere qualificato di diritto pubblico anche laddove la soddisfazione di bisogni di interesse generale costituisce solo una parte relativamente poco rilevante delle attività da esso effettivamente svolte (ancora Cds Sez.VI 19.5.2008 n. 2279).
2.5 Nel caso in esame la natura, almeno in parte, non industriale e commerciale dell'attività posta in essere da F. Spa è confermata dal fatto che l'attività di dismissione di edifici pubblici prevista dalla citata legge 327/2001 è stata considerata sottoposta alla giurisdizione di questo giudice dal Consiglio di Stato con sentenza della sez. IV, 30.1.2006 n. 306 relativa ad un'asta pubblica tenuta ai sensi degli artt. 2 e 3 de DL 351/2001 dal Consorzio G1 Aste Individuali e dalla G. S.p.A. per conto della S.C.I.P. Società Cartolarizzazione Immobili Pubblici S.r.l., finalizzata ad attuare la dismissione di patrimonio immobiliare dell'I.N.P.S. In tale occasione il Consiglio di Stato ha ritenuto sottoposte alla giurisdizione del giudice amministrativo le vendite di beni condotte dalla SCIP, in quanto le stesse costituiscono espressione di attività pubblicistica provvedimentale, in relazione alla quale sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo (sul tema, anche Tar Napoli 8.2.2008 n. 661, Tar Roma 13.12.2006, n. 14324).
3 Una volta ritenuta la natura di organismo di diritto pubblico di F. Spa, la procedura di gara in epigrafe rientra nella giurisdiizone del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 244 del Dlgs 163/2006).
3.1 Non può essere infatti ritenuto, come affermato dalla resistente, che la vendita di immobili non fosse comunque sottoposta alle norme sull'evidenza pubblica ,non entrando comunque in quanto stabilito dall'art. 6 della legge 21.7.2000, n. 205 (ora: art. 244 del Dlgs 263/2006). In particolare il Collegio condivide la tesi, volta anche ad evitare una frammentazione della giurisdizione, per cui la non riconducibilità di una procedura ad evidenza pubblica agli schemi tipologici del Dlgs 163/2006 non incide sulla soggiacenza a principi di evidenza pubblica valevoli, alla stregua di un principio comunitario da ultimo recepito con il citato decreto legislativo, per tutte le attività contrattuali della P.A. pur se non soggette a disciplina puntuale di stampo nazionale o di derivazione europea. Ciò, in ossequio ai principi del Trattato in tema di tutela della concorrenza valevoli anche al di là dei confini tracciati da direttive specifiche, in quanto tesi ad evitare restrizioni ingiustificate e sproporzionate alla regola generale della libertà di competizione (Cds Sez. VI 10.1.2007, n. 30, Cds Sez. VI 19.5.2008 n. 2279).
3.2 In ogni caso la giurisdizione del Giudice Amministrativo sussisterebbe anche se l'indizione della gara fosse un autovincolo dell'Amministrazione procedente. Infatti pur dando atto dell'esistenza di un orientamento che afferma come l'autovincolo imposto dall'Amministrazione all'adozione di procedure di evidenza pubblica non consente di radicare la giurisdizione del G.A. ai sensi dell'art. 6 della legge 205/2000 e norme successive (tra le decisioni Tar Bari 3.5.2005 n. 1899, Tar Torino 29.9.2006 n. 3310), il Collegio ritiene di aderire all'opposto orientamento giurisprudenziale, per cui ogni qual volta in cui l'Amministrazione procede ad una selezione competitiva fra soggetti privati al fine di attribuire un'utilità di rilievo economico, l'eventuale provvedimento di aggiudicazione ha natura amministrativa per quanto concerne l'individuazione del contraente, trattandosi di un atto amministrativo di accertamento costitutivo. La aggiudicazione assume in tal modo una valenza procedimentale ed amministrativa ed integra una vera e propria determinazione autoritativa dell'esito della procedura selettiva, mediante una statuizione propria degli atti pubblici diretti a creare certezze legali privilegiate ed a incidere sulla posizione soggettiva degli aspiranti all'aggiudicazione, qualificabile come di interesse legittimo con conseguente giurisdizione del G.A. (CdS Sez. VI 15.11.2005, n. 6368).
3.3 Né ha rilevanza, sempre per quanto riguarda la questione di giurisdizione del G.A, il disposto dell'art. 15 della legge 17.5.1985 n. 210, che stabilisce come l'ente F.D.S. ha piena "disponibilità degli immobili secondo il regime civilistico della proprietà privata", considerando che la norma in esame non esclude comunque che, qualora l'ente che dismette i beni sia soggetto alle norme sull'evidenza pubblica , lo stesso ne debba seguire le regole con radicamento della giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi del art. 6 della legge 205/2000 e dell'art. 244 Dlgs 163/2006.
3 Confutata l'eccezione relativa alla giurisdizione, deve essere trattate le altre eccezioni dedotte dalla resistente F. Spa..
3.1 L'eccezione relativa alla tardività del ricorso è palesemente infondata. Infatti la F. Spa non ha fornito alcuna prova di avere effettivamente comunicato alla ricorrente la volontà di non dare ulteriore corso alla procedura in data 22.5.2007 o 6.7.2007. Non è infatti provata la ricezione, da parte della ricorrente, delle comunicazioni di cui sopra. Non vale a presumere la conoscenza di dette comunicazioni da parte della ricorrente il fatto che la comunicazione del 6.7.2007 sia stata recapitata allo studio legale di cui la stessa ricorrente si era avvalsa in precedenza. Ciò tenendo conto che la piena conoscenza dell' attività amministrativa e della sua lesività, al fine del decorso del termine d" impugnazione, non può essere affermata in via presuntiva ma deve formare oggetto di prova rigorosa da parte di chi eccepisce la tardività del gravame (CdS sez. IV, 15.5.2008 n. 2236).
3.2 Infine è palesemente infondata l'eccezione relativa alla mancata impugnazione dell'invito ad offrire, relativamente al punto 4 che riporta"F. Spa/F. Spa si riservano a proprio insindacabile giudizio e senza obbligo di motivazione la facoltà di recedere dalle trattative, qualunque sia il grado di avanzamento delle stesse e di sospendere o modificare la procedura, senza che per questo l'offerente possa avanzare pretesa alcuna al risarcimento, anche per il solo interesse negativo".
3.3 Ora, è evidente come l'impugnazione di tale clausola sarebbe del tutto inutile, in quanto la stessa è da considerarsi nulla sotto molteplici profili.
3.4 Da un lato, come rilevato dalla ricorrente, appare subordinare la conclusione del contratto ad una condizione meramente potestativa (art. 1355 del Codice Civile, in tema di contratti pubblici Tar Catania 5.1.2005 n.10)
3.5 Dall'altro, con particolare riferimento all'impossibilità per il contraente di avanzare pretese risarcitorie, la clausola risulta nulla per contrasto con l'art. 1229 c. 1 del Codice Civile. Ciò in quanto il patto di esonero dalla responsabilità, se riferito a contratti per la realizzazione di opere pubbliche , e in particolare agli obblighi precontrattuali, è da considerarsi nullo. Tale sorte, a parere del Collegio, va sostenuta non soltanto con riferimento all'esonero da responsabilità per dolo o colpa grave (art. 1229 primo comma), bensì anche con riferimento all'esonero da responsabilità per colpa lieve (art. 1229 secondo comma), dovendosi riferire il corretto adempimento di detti obblighi ad esigenze di ordine pubblico (Tar Catania 6.6.2002 n. 980, con riferimento all'appalto di opere pubbliche ).
3.6 Conseguentemente una clausola così formulata non può che esser interpretata, condivisibilmente con quanto sostenuto in un precedente praticamente analogo alla presente controversia, nel senso che il riferimento all'assenza dell'obbligo di motivazione non sia di stretta interpretazione, dato che provocherebbe la nullità della clausola(Tar Roma 14.10.2004 n. 9140, prodotta dal ricorrente). Ciò conformemente all'art. 1367 del Codice Civile, che prescrive come le clausole contrattuali debbano essere interpretate nel modo in cui possono avere qualche effetto anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno.
3.7 Anche se non si ritenesse possibile tale operazione, la clausola dovrebbe comunque essere espunta dal bando perché nulla e, in ogni caso, gli atti impugnati sarebbero illegittimi, in quanto privi di qualsivoglia motivazione (che, del resto, non viene fornita neanche nella documentazione difensiva).
3.8. In realtà in entrambi i casi vi sarebbe stata, in base ai principi generali in tema di evidenza pubblica , la possibilità per la F./F. Spa di non procedere all'aggiudicazione del contratto, ma solo fornendo adeguata motivazione, considerato anche la fase cui era giunta la gara.
3.9 Con queste premesse il ricorso, nel merito, non può che essere fondato, considerato che sia nei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo, sia in quelli impugnati con il ricorso per motivi aggiunti (di analogo contenuto), non è fornita una pur minima motivazione della decisione della resistente F. Spa.
4 Alla luce di ciò il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti sono palesemente fondati sotto l'assorbente profilo del difetto assoluto di motivazione e devono essere accolti, con conseguente annullamento degli atti impugnati (sul tema Tar Catanzaro 5.5.2005 n. 737 per cui la decisione di non procedere all'aggiudicazione, pur non richiedendo una specifica motivazione sull'interesse pubblico, deve dare conto delle ragioni che supportano il ritiro degli atti di gara)
5 Per quanto riguarda la domanda di risarcimento del danno essa è, allo stato, inammissibile. Infatti, a parere del Collegio deve essere privilegiata, al momento, la possibilità del ricorrente di aggiudicarsi la gara.
5.1 La ricorrente ha chiesto l'annullamento degli atti con cui la resistente F. ha comunicato alla T.E.I. Srl è la volontà di non aggiudicare la gara. Con la presente sentenza tali atti vengono annullati, per difetto di motivazione, per cui la procedura di gara riprende dal punto in cui è stata interrotta.
5.2 Infatti, nella fattispecie in esame, la natura di "migliore offerta" dell'offerta presentata dalla T.E.I. Srl è stata riconosciuta con verbale Rep. 106842 del 20.9.2006, sottoscritto dal notaio incaricato dell'apertura delle offerte. Anche se non risulta in atti che sia stata formata la graduatoria a cura della Commissione costituita dalla F. Spa, prevista al punto 4 dell'invito a offrire, è incontestabile che, con riguardo alla vendita degli immobili, si siano svolte trattative in esclusiva tra la Fereservizi Spa e la ricorrente, riconoscendo quindi la natura di migliore offerta a quella presentata da T.E.I. Srl.
5.3 Il caso in esame è quindi assimilabile alla decisione di non procedere all'aggiudicazione definitiva dopo l'aggiudicazione provvisoria. Aggiudicazione che sarebbe dovuta intervenire, secondo quanto disposto dall'invito a offrire, con approvazione da parte dei competenti organi di F.F.R.E. Spa. Conseguentemente l'annullamento degli atti impugnati è astrattamente idoneo a fare conseguire alla T.E.I. Srl l'aggiudicazione della gara, per cui l'eventuale responsabilità della Stazione Appaltante ex art. 1337 verrà in rilievo solo in caso di mancata aggiudicazione della gara alla ricorrente (sul tema Tar Cagliari 11.6.2003 n. 734).
5.4 Allo stato la richiesta di risarcimento dei danni deve quindi essere dichiarata inammissibile, in attesa delle determinazioni che verranno assunte dalle resistenti».

Cons. Stato Sez. VI, 13-02-2009, n. 795: « La palese connessione oggettiva tra le questioni fattuali e giuridiche in ordine alle quali è stata resa la sentenza in epigrafe e la parziale connessione soggettiva, impone la riunione e la trattazione congiunta dei relativi appelli (si veda, sul punto, ex multis, Consiglio Stato, sez. IV, 17 giugno 2003, n. 3415, laddove si è condivisibilmente affermato, addirittura, che "possono essere riuniti e definiti con un'unica decisione anche gli appelli rivolti avverso sentenze diverse, ove comportanti la soluzione di identiche questioni sollevate nei riguardi dei medesimi provvedimenti impugnati in primo grado.").
Essi sono fondati e devono essere accolti.
In via preliminare deve rilevarsi che sussiste, ad avviso della Sezione, la giurisdizione di questo Giudice con riguardo al petitum della odierna controversia.
Invero la Sezione ha in passato affermato che "la giurisdizione va determinata, ai sensi dell'art. 386 c.p.c., in base al petitum sostanziale, ossia allo specifico oggetto e alla reale natura della controversia che deve essere identificato in funzione della causa pretendi dedotta, in relazione alla protezione accordata dall'ordinamento alla posizione medesima, ed a prescindere dalla prospettazione della parte."(Consiglio Stato, sez. VI, 04 settembre 2007, n. 4634).
Tale interpretazione è l'unica che consenta di dettare criteri di riparto forniti del carattere di certezza, soprattutto allorquando -come nel caso di speciela vicenda fattuale sottesa alla controversia si presti ad essere ricostruita in modo tale che, laddove si accolga o si respinga il petitum, possano residuare conseguenze in termini di plesso giurisdizionale competente a conoscere delle posizioni attive.
Nel caso in questione, il petitum sostanziale di primo grado, accolto dai primi Giudici, era sintetizzabile nel seguente modo: "F. è un ente a natura sostanzialmente pubblicistica ; il procedimento avviato rientrava nel concetto di dismissione del patrimonio immobiliare statuale; necessitava il ricorso al procedimento evidenziale pubblico ; esso è mancato in un aspetto fondamentale (la pubblicizzazione ) ed è pertanto viziato; a monte, peraltro, non poteva essere prescelto, quale sistema di aggiudicazione, quello della trattativa privata-
Non v'è ragione di dubitare che, avuto riguardo alla pretesa azionata, essa rientri -sotto ciascun distinto profilo tra quelli evidenziati - nella giurisdizione del plesso Amministrativo.
La circostanza poi che, laddove uno (o per avventura tutti) di tali profili ricostruttivi devoluti allo scrutinio giudiziale risultasse infondato dovrebbe concludersi per la natura non pubblicistica (in virtù di una valutazione soggettiva od oggettiva) del procedimento seguito dall'appellante, con conseguente sottrazione alla giurisdizione amministrativa della competenza a conoscerne i passaggi, è eventualità non incidente sul profilo del riparto di giurisdizione, postulando invece proprio una preventiva delibazione sul "diritto affermato nella domanda", secondo la tradizionale impostazione processualcivilistica chiovendiana.
Ciò premesso gli appelli sono fondati e devono essere accolti.
Ciò sotto numerosi angoli prospettici, rimanendo assorbite nella ricostruzione che si seguito verrà resa dal Collegio le ulteriori censure processuali (in particolare quella afferente alla tardività del ricorso per motivi aggiunti di primo grado proposto dall'odierna appellata per omessa tempestiva notifica e deposito del medesimo) prospettate nei ricorsi in appello.
I primi Giudici hanno ritenuto che - tale tesi traspare da ogni singolo passaggio motivazionale dell'appellata decisionericorrendo una ipotesi di alienazione di beni pubblici scaturissero le conseguenze ipotizzate nel ricorso di primo grado in tema di pubblicizzazione della relativa procedura.
L'assunto non è condivisibile.
Già la Corte regolatrice della Giurisdizione, di recente, con la importante decisione del 12.3.2007, n 5593 nell'affermare la devoluzione alla giurisdizione del Giudice amministrativo delle controversie lato sensu in materia di privatizzazione immobiliare ha preso le mosse della "neutralità", a tal fine del disposto di cui all'art. 23 bis della legge n. 1034/1971, e, preso atto della circostanza che "è significativo che con tale disposizione si sia presupposto che la materia in esame rientri fra quelle in cui possono venire in questione non soltanto diritti soggettivi, ma, in ipotesi, anche interessi legittimi", ha affermato che
"ai fini dell'individuazione della giurisdizione, per ciascuno dei segmenti in cui si articolano le attività di "cartolarizzazione" - il Ministero dell'economia e delle finanze costituisce e promuove la costituzione di più società a responsabilità limitata, aventi ad oggetto esclusivo, appunto, la "cartolarizzazione", alle quali vengono trasferiti a titolo oneroso i beni da dismettere, previamente individuati dall'Agenzia del demanio; il relativo prezzo iniziale viene versato con i fondi che le società acquisiscono mediante l'emissione di titoli o l'assunzione di finanziamenti; si provvede infine alla rivendita degli immobili - occorre verificare se sia sottoposto a norme di diritto amministrativo oppure di diritto privato, sia pure eventualmente "speciale".
Come è agevole riscontrare, nel caso di specie non si riscontra alcun "passaggio" di tale fatta: non si procedette ad alcuna cartolarizzazione, a tacere d'altro.
Al contrario, il primo "passaggio" consistette in una alienazione (a trattativa privata, secondo espressa previsione di legge, come si vedrà di seguito) da potere dell'Agenzia del Demanio, cui seguì il contestuale pagamento del prezzo.
Soltanto successivamente si procedette alla rivendita dei beni in oggetto, mercè l'attività per cui è causa.
Quanto alla natura del compendio immobiliare in esame, esso non può che ricondursi alla nozione di patrimonio disponibile (già al momento della alienazione da parte dell'Agenzia del demanio: i cespiti in parola erano stati venduti dall'Agenzia del Demanio a F. S.p.a. il 27.12.02 e il 23.12.03, rispettivamente ai sensi dell'art. 7 d.l. 282/02 e dell'art. 29 d.l. 269/03).
Tale dato, ove si versasse al cospetto di una procedura dismissiva pubblicistica , non escluderebbe però - in ciò può concordarsi con la prospettazione dell'appellata - la necessità del ricorso alla procedura evidenziale, in armonia con il consolidato orientamento secondo il quale (in tema di caratteri distintivi tra beni pubblici )
"i beni pubblici in senso stretto (demanio e beni patrimoniali indisponibili) sono caratterizzati da una serie di regole e principi comuni, tutti qualificati dalla specialità delle norme applicabili, ben diverse da quelle che regolano il regime di appartenenza dei beni dei soggetti privati. La nota qualificante di tale specialità è costituita dalla circostanza che i beni pubblici di questo tipo sono utilizzabili secondo modalità determinate, nelle quali il rispetto del vincolo funzionale della destinazione pubblica impone l'applicazione di regole di matrice pubblicistica e autoritativa. I beni del patrimonio disponibile, al contrario, sono riconducibili al regime di appartenenza del diritto comune, ferma restando la rilevanza (indiretta) di alcune regole di organizzazione amministrativa della gestione dei beni o di particolari principi di trasparenza contrattuale in relazione alle attività di alienazione -si pensi alle regole in materia di dismissioni immobiliari-." (Consiglio Stato, sez. V, 06 dicembre 2007, n. 6265).
Deve pertanto puntualizzarsi che la norma di riferimento (art. 7 del Decreto-legge 24 dicembre 2002, n. 282 convertito, con modificazioni, in legge 21 febbraio 2003, n. 27) dispone che "nell'ambito delle azioni di perseguimento degli obiettivi di finanza pubblica attraverso la dismissione di beni immobili dello Stato, l'alienazione di tali immobili è considerata urgente con prioritario riferimento a quelli il cui prezzo di vendita sia fissato secondo criteri e valori di mercato. L'Agenzia del demanio è autorizzata a vendere a trattativa privata, anche in blocco, i beni immobili appartenenti al patrimonio dello Stato di cui agli allegati A e B al presente decreto. La vendita fa venire meno l'uso governativo, le concessioni in essere e l'eventuale diritto di prelazione spettante a terzi anche in caso di rivendita.".
L'alienazione da parte dell'Agenzia del demanio, pertanto (ed a monte l'inserimento negli elenchi, viene fatto di affermare), introduce una significativa modifica nel regime giuridico di detti beni.
Tale cessione nel primo "passaggio dismissivo", poteva quindi effettuarsi con trattativa privata, (il che esclude radicalmente, sia detto per incidens, la fondatezza della prospettazione contenuta nel ricorso di primo grado e soltanto parzialmente riproposta in appello dalla odierna appellata secondo cui anche tale modus procedendi non sarebbe stato legittimo, a tacere della circostanza che comunque il primo incanto andò deserto, il che legittimava il ricorso a tale modulo aggiudicativo).
Sotto un ulteriore profilo, interrogandosi in ordine alla natura giuridica dell'appellante F.I. SRL, sia l'odierna appellata in sede di ricorso di primo grado, che i primi Giudici, ne hanno desunto la natura " pubblicistica " (il virgolettato, senza aggettivazioni, si impone perché nella stessa sentenza di primo grado non è stato chiarito definitivamente se si sia fatto riferimento ad una nozione di "organismo di diritto pubblico ", ovvero ad un ente pubblico tout court) facendo riferimento alla finalizzazione dell'attività svolta dalla medesima.
All'uopo tuttavia, i primi Giudici, pur consapevoli che secondo il costante orientamento della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato il controllo societario indiretto da parte di un ente pubblico nella forma della detenzione del capitale non conferisce - in assenza di altri "indici"- natura pubblicistica all'organismo societario costituito in forma di spa, hanno finito con l'esaltare soprattutto tale ultimo dato, oltre a richiamarsi a non meglio individuati "fini di interesse generale" svolti dalla odierna appellante (punti da 5.4. a 5.7 dell'appellata decisione).
L'assunto non può condividersi.
Esso, per un verso, collide (v'era nel caso di specie scambio di beni/controvalore in denaro, che costituisce peraltro oggetto dello statuto sociale della società appellante) con il condivisibile insegnamento secondo il quale "devono intendersi "bisogni di interesse generale", ai fini individuativi dell'organismo di diritto pubblico ai sensi dell'art. 2, comma 2, lett. a), e comma 6 l. n. 109 del 1994, quelli riferibili ad una collettività di soggetti, di ampiezza e contenuto tali da giustificare appunto la creazione di un apposito organismo, sottoposto all'influenza dominante dell'autorità pubblica , deputato alla loro soddisfazione, e che non abbiano, per altro, carattere commerciale e industriale, nel senso che non devono essere suscettibili (detti bisogni) di soddisfacimento mediante attività, di produzione o scambio di beni o servizi, connotata da imprenditorialità o scopo di lucro." (Cassazione civile, sez. un., 04 maggio 2006, n. 10218).
Sotto altro profilo (e di ciò per il vero, nella premessa maggiore dell'iter motivazionale dell' appellata decisione sembrano ben essersi conto i primi Giudici che pure da tale dato non hanno tratto le necessarie conseguenze) si pone in controtendenza rispetto al condivisibile approdo della giurisprudenza di legittimità a tenore del quale (la fattispecie di cui trattasi si riferiva al Comune, quale organo controllante, ma il principio non pare suscettibile di modificazioni a seconda della natura dell'ente "controllante")"la società per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché il Comune ne possegga, in tutto o in parte, le azioni: il rapporto tra società ed ente locale è di assoluta autonomia, al Comune non essendo consentito incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull'attività della società per azioni mediante l'esercizio di poteri autoritativi o discrezionali, ma solo avvalendosi degli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina comunale presenti negli organi della società. Ne consegue che rientra nella giurisdizione del g.o. la controversia avente ad oggetto la domanda di annullamento di provvedimenti comunali di non approvazione del bilancio e conseguente revoca degli amministratori di società per azioni di cui il Comune sia unico socio, costituendo gli atti impugnati espressione non di potestà amministrativa ma dei poteri conferiti al Comune dagli art. 2383, 2458 e 2459 c.c., nella specie trasfusi nello statuto della società per azioni, e quindi manifestazione di una volontà essenzialmente privatistica, cosicché la posizione soggettiva degli amministratori revocati - che non svolgono nè esercitano un pubblico servizio - è configurabile in termini di diritto soggettivo, dovendo inoltre escludersi la riconducibilità di detta controversia nel novero di quelle attribuite alla giurisdizione esclusiva del g.a. dall'art. 33 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80."(Cassazione civile, sez. un., 15 aprile 2005, n. 7799).
Il superiore principio, applicato ad una ipotesi di controllo diretto, acquista valenza vieppiù pregnante ove si discorra, come nel caso di specie, di controllo indiretto: ciò perché, in punto di fatto è bene rammentarlo, nel dicembre 2006 Fintecna S.p.a. trasferiva alla società controllata "F.I. S.r.l.", con efficacia dal 1° gennaio 2007, il ramo d'azienda ricomprendente le partecipazioni azionarie detenute in società di valorizzazione di compendi immobiliari, tra l'altro provenienti, come in questo caso, dal Demanio, ed era "F. S.p.a." la società di cui il Ministero dell'economia e delle finanze detiene direttamente l'intero capitale sociale.
Al di là della citata partecipazione indiretta azionaria, è rimasto incontestato - né se ne fa menzione alcuna in sentenzache nessuna altra forma di controllo, fosse esplicata da alcun ente esterno sull'operato dell'odierna appellante; lo statuto della stessa (pagg. 5 e 6 della memoria di F.I. del 30.11.2008) non fa riferimento ad attività svolte a fini di interesse generale, ma ad ordinarie attività privatistico-imprenditoriali da svolgersi nel mercato immobiliare; l'attività dismissiva immobiliare in questione non si svolse mediante cartolarizzazione ma, al contrario, ebbe luogo una cessione di beni con successivo pagamento del controvalore.
Alla considerazione della natura non pubblicistica della odierna appellante; alla ricostruzione del primo passaggio dei beni,dall'Agenzia del Demanio a F. in termini di compravendita, con contestuale pagamento del controvalore, si salda una ulteriore considerazione, che milita in favore dell'accoglimento dei riuniti ricorsi in appello.
L'"interesse generale" individuato dai primi Giudici (e cioè il concorso al risanamento delle finanze statuali mercè la dismissione del compendio immobiliare) risulta perseguito e realizzato con la cessione dall'Agenzia del demanio e la percezione da parte di questa del controvalore dei beni.
Con tale passaggio, si soddisfa l'interesse pubblico di bilancio sotteso alla alienazione del compendio immobiliare: tanto più che ne fu immediatamente pagato il prezzo.
Non vi sono margini per ravvisare nei successivi (e meramente eventuali, si badi, posto che l'appellante non aveva alcun vincolo che le imponesse di alienare a propria volta detti beni) passaggi una procedura di carattere pubblicistico , e tale approdo appare deporre in senso pregiudiziale e troncante per l'accoglimento dell'appello, l'annullamento dell'appellata decisione, e la conseguente reiezione del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.
In più può aggiungersi che, se anche si fosse argomentato diversamente, e si fossero pertanto ravvisati i tratti pubblicistici della procedura dismissiva nella fattispecie in esame, si sarebbe dovuti pervenire alle medesime conseguenze con riferimento alla fondatezza del motivo di impugnazione relativo alla inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio per omessa tempestiva impugnazione della lettera-invito del 7.3.2007.
Il ricorso di primo grado, infatti, fu proposto il 20.6.2007.
La censura di merito ivi veicolata atteneva (sul presupposto della natura pubblicistica della odierna appellata F. immobiliare SRL) sia alla scelta della trattativa privata quale sistema aggiudicativo prescelto (non tenendo conto della circostanza che la prima procedura di vendita non riscosse successo) che sulle modalità di essa ivi previste, e sull'assenza di pubblicità con riferimento alla fase di apertura delle buste contenenti le offerte.
In disparte la circostanza che, quanto al primo profilo delle sopradette censure,seguendo lo stesso ragionamento dell'appellata (e dei primi Giudici) - e non procedendo a quello che in sentenza è stata stigmatizzato qual "isolamento delle singole fasi di quel complesso iter" - la "seconda alienazione" si porrebbe in sostanziale continuità con la prima, laddove la legge espressamente individuava la trattativa privata quale sistema prescelto, il che esclude la fondatezza della più radicale delle doglianze, appare necessario puntualizzare l'aspetto che segue.
Invero l'appellata partecipò - senza sollevare obiezione alcuna sulla scelta del sistema partecipativoalla gara de quo.
Invero si era affermato in passato, con riguardo alla problematica in oggetto che, in considerazione della circostanza che l'ampiezza all'impugnazione va valutata in base alla rilevanza che la tutela dell'interesse medesimo assume nel quadro delle finalità che l'esercizio del pubblico potere è destinato a soddisfare ed atteso che l'interesse a sindacare in via giurisdizionale il mancato invito ad una licitazione privata si presenta finalizzato a provocare una rinnovazione della procedura con la partecipazione di tutti i soggetti legittimati, la ditta esclusa dal procedimento di aggiudicazione di un contratto a mezzo di trattativa privata è legittimata ad impugnare non solo l'atto di scelta dei concorrenti, ma anche ogni altra fase del procedimento suscettibile di condurre all'annullamento e alla ripetizione. Più di recente, tuttavia, tale orientamento estensivo è stato sottoposto a revisione critica, ricollegando un effetto di acquiescenza che preclude successive censure avverso il sistema di gara prescelto, alla condotta dell'offerente che partecipi senza riserve ad una gara. Si è condivisibilmente affermato, in particolare, al fine di far sì che vengano immediatamente dedotti i vizi afferenti alla scelta del sistema di gara, che "alla partecipazione senza riserve ad una trattativa privata consegue l'inammissibilità, per intervenuta acquiescenza, delle censure fondate sull'assenza delle condizioni legittimanti l'impiego di tale metodo di contrattazione.
L'appellata invoca a supporto della tesi della tempestività del ricorso di primo grado il condivisibile arresto dell'Adunanza Plenaria n. 1/2003 facendone discendere il principio che solo le clausole impeditive della partecipazione impongono l'immediata impugnazione del bando che indice la selezione.
Tuttavia non pare essere questo, alla Sezione, il principio applicabile al caso in esame.
Nella fattispecie in questione, infatti, da un canto, non ricorreva alcuna ipotesi di equivocità delle clausole della lettera-invito (né, infatti, se ne è postulata alcuna).
Sotto altro profilo, la lamentata lesione si stagliava evidente (secondo l'argomentare dell'appellata ed avuto riguardo alle censure dalla stesse dedotte) già al momento embrionale della procedura.
E ciò valeva sia con riferimento alla previsione della scelta della trattativa privata quale sistema di gara, che con riguardo alla omessa previsione di forme di pubblicità della medesima.
Deve quanto a tale ultimo aspetto sul punto evidenziarsi che la Sezione, ancora di recente, con la decisione n. 1856/2008 (udienza pubblica del 4 marzo 2008), da intendersi integralmente richiamata e trascritta in questa sede con riferimento ai punti da 5.1. a 5.12, ha affrontato funditus la problematica della pubblicità delle sedute di gara facendone discendere il condivisibile principio per cui la pubblicità e la trasparenza dell'azione amministrativa costituiscono principi che trovano fondamento sia nel dettato costituzionale (art. 97) che in sede comunitaria (tanto che si è ritenuto non è decisivo il silenzio della legge in materia di settori esclusi, per inferirne la non predicabilità di tali principi alle gare a questi ultimi riferibili).
Tale omessa previsione, unitamente alla prima, era già idonea a ledere l'interesse dell'appellata, non foss'altro perché -sempre in armonia con la prospettazione da essa seguitaa tacere d'altro l'avrebbe coinvolta in una procedura viziata a monte per difetto di presupposto e non suscettibile di positiva conclusione. Tali asseriti radicali vizi, emergevano dalla lettera-invito; avrebbero dovuto essere censurati nei termini perentori dalla emersione della lesione, e non già all'esito della mancata aggiudicazione.
Ciò perché la censura, in oggetto è stata fin da principio rivolta alla tutela di un valore meramente procedimentale, connesso alle forme di pubblicità della procedura, senza che l'appellata abbia mai avuto a dolersi delle conseguenze che da siffatta circostanza sarebbero derivate ai fini dell'aggiudicazione (laddove, in tale ultima ipotesi, si sarebbe potuto eventualmente porre la problematica, vibratamente sostenuta dall'appellata, di una "attualizzazione della lesione" in un momento successivo, coincidente con la mancata aggiudicazione, con conseguente possibilità di impugnazione differita del bando). Ne segue che l'interesse alla regolarità della procedura ed il valore corrispondente sono stati pregiudicati fin dal momento di comunicazione della lettera-invito: la lesione è stata immediata ed immediata doveva essere l'impugnazione.
Il ricorso di primo grado, in quanto tardivo sarebbe stato quindi, anche laddove per ipotesi fondato, comunque inammissibile (si vedano, quanto a tale aspetto, i condivisibili principi espressi in fattispecie identica dalla decisione n. 2884/2000 della Quinta Sezione del Consiglio di Stato, il cui iter motivazionale deve intendersi richiamato in questa sede).
Conclusivamente, per le superiori ragioni ed assorbite le ulteriori censure, devono accogliersi i riuniti appelli e, per l'effetto, deve essere annullata la sentenza di primo grado appellata e respinto il ricorso di primo grado proposto».

T.A.R. Lazio Roma Sez. II quater, 20-04-2007, n. 3518: « In via preliminare va esaminata l'eccezione di irricevibilità del ricorso, sollevata dall'Ufficio Popolare della Gran Giamahiria Araba Libica Popolare Socialista nella memoria difensiva depositata in data 11.2.2003, sul rilievo che il ricorso è stato notificato presso la sede dell'Ambasciata Libica in data 15.11.2002 e, quindi, oltre il termine decadenziale di 60 giorni previsto dall'art. 21, primo comma, della legge n. 1034 del 1971.
L'obiezione va disattesa in quanto la consegna del ricorso all'Ufficiale Giudiziario per la notifica alla rappresentanza diplomatica dello Stato Libico è avvenuta tempestivamente in data 14.11.2002 e, pertanto, l'eventuale ritardo nelle successive operazioni deve ritenersi irrilevante, essendo addebitabile esclusivamente all'Ufficio Notifiche, come di recente affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 477 del 26.11.2002, n. 477.
Deve essere altresì disattesa l'eccezione sollevata dal medesimo Ufficio Popolare della Gran Giamahiria Araba Libica Popolare Socialista, secondo cui sarebbe intervenuta la perenzione del ricorso per mancanza ultrabiennale di attività processuale successivamente all'adempimento dell'ordinanza collegiale istruttoria da parte dell'amministrazione.
Come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, le decisioni rese nel corso del procedimento cautelare, anche se di natura istruttoria, non rilevano ai fini dell'art. 23, comma 6, della L. 6/12/1971 n° 1034, in base al quale l'istanza di fissazione di udienza deve essere rinnovata da una delle parti nel previsto termine biennale, in quanto il giudizio cautelare, costituendo una fase autonoma e distinta rispetto al giudizio d'impugnazione, non è idoneo ad esplicare effetti o comunque influenza sul rapporto processuale principale (Cons. Stato, IV Sez., 2/12/2003 n°7864, V Sez., 17/3/1998 n° 295 e 14 febbraio 1984 n. 129, T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 04 aprile 1989, n. 114; da ultimo, T.A.R. Sardegna, sez. I, 15 luglio 2005 , n. 1651).
Nella fattispecie, quindi, la domanda di fissazione d'udienza per la discussione della causa nel merito presentata dalla ricorrente il 22.11.2002 non ha perso efficacia per effetto dell'esecuzione dell'ordinanza istruttoria emessa nella fase cautelare, sicchè non sussistono i presupposti per dichiarare il ricorso perento ai sensi dell'art. 23 sopra citato.
Va ancora previamente affrontata la questione dell'inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione processuale della ricorrente sollevata dalla difesa erariale nella propria memoria difensiva del 10.12.2002 sotto il duplice profilo che la tutela del patrimonio storico-artistico nazionale, quanto all'aspetto formale, è costituzionalmente attribuita allo Stato e che, sul piano sostanziale, l'operazione di restituzione del bene artistico in contestazione non incide sulla sua conservazione e valorizzazione che, anzi, vengono assicurate proprio dal trasferimento della statua nell'originario contesto ambientale.
Anche tale eccezione non può essere condivisa.
L'associazione culturale ricorrente, riconosciuta con d.p.r. 22.8.1958 n. 1111 ha lo scopo - come risulta dall'art. 1 dello statuto versato in atti - di "concorrere alla tutela e alla valorizzazione del patrimonio storico, artistico e naturale della Nazione" ed agisce in giudizio al fine di perseguire la predetta finalità esercitando la facoltà di "promuovere azioni per la tutela, la conservazione e la valorizzazione dei beni culturali, dell'ambiente, del paesaggio urbano, rurale e naturale, dei monumenti, dei centri storici e della qualità della vita" (art. 3), conferita dal nuovo statuto approvato con decreto del 19 ottobre 1999 del Ministero per i beni e le attività culturali (art. 13).
In base a dette previsioni l'Associazione nazionale I.N. Onlus è stata ritenuta legittimata ad agire in giudizio per la tutela, la conservazione e valorizzazione dei beni culturali, dei monumenti e dei centri storici etc. "intesi tutti come beni e valori ideali idonei a caratterizzare in modo originale, peculiare e irripetibile un certo ambito geografico e territoriale rispetto ad ogni altro ambito geografico e territoriale e pertanto capaci di assicurare ad ogni individuo che entra in contatto con tale ambito una propria specifica utilità che non può essere assicurata da un altro ambiente"( Cons. St., Sez. IV, 9 ottobre 2002 n. 5365).
In tale prospettiva l'Associazione Nazionale I.N. Onlus deve ritenersi legittimata ad impugnare un atto amministrativo che può ledere immediatamente o esporre a pericolo i predetti valori, privando il Paese di un bene artistico-culturale già acquisito al suo patrimonio . Non può infatti condividersi l'assunto della resistente amministrazione, secondo cui nei fini di tutela, conservazione e valorizzazione non possa essere fatta rientrare anche l'azione volta al mantenimento della proprietà di un'opera di grande livello artistico.
Ritiene il Collegio, al contrario, che nello scopo associativo possano ben includersi le azioni tese a garantire la permanenza sul territorio nazionale dei beni culturali di cui l'Associazione può concorrere ad assicurare la conservazione e la valorizzazione, essendo la esistenza fisica dei reperti di interesse storico-artistico il presupposto per lo svolgimento delle funzioni di cooperazione nella tutela. D'altronde, le determinazioni relative all'acquisizione di un bene artistico al patrimonio statale o alla sua dismissione non possono ritenersi riservate alla esclusiva competenza statale e, quindi, ex se precluse all'apporto collaborativo dell'associazione in argomento, in quanto il regime proprietario di un bene costituisce uno dei principali strumenti per assicurarne sia la conservazione sia il corretto utilizzo, come evidenziato oltre che nella risalente normativa in materia - nella quale la qualificazione come proprietà statale rappresentava il principale mezzo di tutela delle opere d'arte-anche nelle recenti leggi di riforma, in cui la formalistica impostazione sopra delineata viene attenuata a favore di modelli diversi capaci di assicurare, sul piano sostanziale, la migliore gestione ed utilizzazione di detti beni.
Del resto, che tale compito non sia di esclusiva spettanza dell'apparato statale, si ricava anche dal fatto che la difesa del " patrimonio culturale" della Comunità Nazionale costituisce un valore primario la cui tutela è suscettibile di essere apprestata con l'apporto di tutti i soggetti necessari, sia pubblici che privati, secondo il principio di sussidiarietà orizzontale introdotto con la recente modifica del Titolo V della Carta Costituzionale ed in particolare dell'art. 118, ultimo comma.
Rileva infine il Collegio che, oltre alla Ambasciata di Libia in Italia, si è costituito nel presente giudizio, con diverso difensore, direttamente lo Stato della Libia, Gran Giamahiria Araba Libica Popolare Socialista. In proposito va osservato che, come già precisato dalla giurisprudenza della Corte Suprema di Cassazione (cfr. Cass. Civ. Sez. Lavoro, 9.11.2000, n. 14549; Cass., S.U. 15 luglio 1999, n. 395) le Ambasciate o Rappresentanze diplomatiche sono organi esterni dello Stato cui appartengono ed i loro titolari (ambasciatori o agenti diplomatici) hanno la funzione di rappresentare ad ogni effetto il proprio Stato presso quello straniero dove sono accreditati, non esaurendosi la loro attività nel campo strettamente politico e pubblico ma estendendosi ad ogni altro settore, anche privatistico, nel quale sia necessario tutelare gli interessi dello Stato rappresentato.
Ne consegue che, essendo l'agente diplomatico legittimato, in quanto tale, a rappresentare il proprio Stato nel presente giudizio, va dichiarata inammissibile la seconda costituzione operata in via diretta dallo Stato libico a mezzo di altro difensore con diversa elezione di domicilio e sulla base di una procura ad litem conferita dall'Avvocatura della Repubblica libica.
Ciò premesso, può passarsi ad esaminare il ricorso nel merito.
La questione sottoposta all'esame del Collegio concerne le modalità di restituzione, in esecuzione di un accordo internazionale, allo Stato libico di un bene culturale rinvenuto sul suo territorio ed involge in particolare il problema della legittimità della scelta di ricorrere ad un provvedimento ministeriale di sdemanializzazione per dare esecuzione all'impegno, assunto dallo Stato Italiano, di trasferire il bene stesso nel territorio di uno Stato estero.
Con il primo motivo l'associazione ricorrente lamenta la violazione dell'art. 54 del D.Lgs. 29 ottobre 1999 n. 490 che rinvia per la definizione e l'individuazione del regime giuridico dei beni culturali alle disposizioni sui beni pubblici contenute nel codice civile, ed in particolare all'art. 826, comma 2, il quale assoggetta al regime del patrimonio indisponibile dello Stato "le cose d'interesse storico, archeologico, paletnologico, artistico, da chiunque e in qualunque modo ritrovate nel sottosuolo".
In sintesi la dismissione dell'opera in contestazione dal patrimonio pubblico non avrebbe potuto essere effettuata mediante decreto ministeriale, essendo piuttosto a tal fine necessario un atto normativo di pari grado rispetto a quello da cui il bene riceve la suddetta qualificazione giuridica.
La censura va disattesa per due ordini di motivi.
In primo luogo, sotto il profilo dell'ambito di applicazione della disposizione codicistica invocata, va ricordato che già in tempi risalenti è stato chiarito che essa non si applica a beni appartenenti a Stato estero (Tribunale Roma, 27 giugno 1987; Cassazione civile, Sez. I, 24 novembre 1995, n. 12166).
In secondo luogo, sotto il profilo della sussistenza dei presupposti per la applicabilità della disposizione stessa, il Collegio rileva che nella specie risulta tutt'altro che comprovato che il bene in contestazione sia giuridicamente qualificabile nel senso prospettato dalla ricorrente.
L'opera di cui si tratta è infatti costituita da una "statua marmorea acefala di Afrodite", c.d.Venere di Cirene, copia romana di un originale di età ellenistica, facente parte del complesso statuario delle Grandi Terme di Cirene, rinvenuta dalle truppe italiane in data 28.12.1913 in occasione dell'occupazione militare della Cirenaica e successivamente tradotta in Patria nel 1915 al fine di preservarla dal rischio di distruzione nel periodo bellico.
Come rappresentato dall'amministrazione, e non contestato dalla controparte, tale modo di agire rappresenta un'eccezione rispetto alla tradizionale politica culturale italiana di mantenere i reperti archeologici, rinvenuti in occasione di scavi archeologici programmati, nel luogo di provenienza (cd. politica di non "decontestualizzazione") e siffatta operazione eccezionale è stata finalizzata ad assicurare un temporaneo ricovero della statua durante le operazioni belliche.
Atteso il periodo in cui l'opera d'arte è stata scoperta, il Collegio ritiene che non sia configurabile l'invocato presupposto del rinvenimento della statua nel sottosuolo nazionale, circostanza su cui la ricorrente basa la ravvisata appartenenza del bene al patrimonio indisponibile dello Stato e la sua conseguente acquisizione ai sensi dell'art. 826, comma 2, del codice civile.
Va rilevato, invero, che l'area in cui è stata fortuitamente trovata l'opera, all'epoca, faceva parte del territorio libico e che non vale pertanto invocare in senso contrario, come preteso dalla ricorrente, il Regio Decreto di annessione del 5 novembre 1911, n. 1247 (convertito poi nella l. 25 febbraio 1918, n. 82) che dichiarò possedimenti italiani la Tripolitania e la Cirenaica in pendenza dello svolgimento di operazioni belliche di alterne sorti. E' infatti fuori discussione che la prassi allora invalsa di assumere unilaterali decisioni di annessione di territori occupati solo militarmente e quindi appartenenti ad altro Stato ivi esercitante la propria sovranità non era sufficiente a trasferire, sul piano giuridico, la sovranità dello Stato dichiarante sul territorio in questione, non essendo la semplice "occupazione militare" di parte del territorio idonea, di per sé sola, al trasferimento della sovranità per gli effetti puramente provvisori e limitati dell'occupazione militare stessa.
E' noto che solo con il Trattato di pace fra Italia e Impero Ottomano del 18 ottobre 1912 (reso esecutivo in Italia con legge del 16 dicembre 1912 n. 1312) la Turchia aveva ceduto all'Italia la Tripolitania e la Cirenaica. Tale trattato, tuttavia, non è risultato sufficiente per il trasferimento della sovranità italiana in quanto, ciò nonostante, l'Italia non è riuscita a conseguire un effettivo controllo del territorio di tali regioni fino agli anni "20 (tant'è che la Comunità internazionale ha riconosciuto la sovranità italiana sull'area in questione solo con il Trattato di Losanna del 24.7.1923) onde, alla stregua del principio di effettività, l'ipotizzata sovranità italiana sul territorio libico non risultava sussistere alla data del ritrovamento del reperto.
Anche a voler prescindere dalle suesposte considerazioni in ordine all'irrilevanza sul piano internazionale dell'atto di annessione del 1911, non potrebbe comunque trascurarsi che nel periodo considerato l'eventuale soggezione della Cirenaica alla sovranità italiana, come rilevato da parte della dottrina internazionale, non condurrebbe alla conclusione che l'assoggettamento di una Colonia alla sovranità di uno Stato comporti l'appartenenza a quello anche del territorio e della popolazione.
Da ciò consegue che la statua di che trattasi non potrebbe in ogni caso qualificarsi come reperto ritrovato sul territorio metropolitano.
Resta ancora da aggiungere che, se pure potesse ammettersi la non pacifica coincidenza tra l'estensione della sovranità e l'appropriazione del territorio coloniale, e conseguentemente ritenere che il reperto sia stato effettivamente rinvenuto su suolo metropolitano, da ciò, comunque, non conseguirebbe il vincolo di indisponibilità assoluta preteso dalla ricorrente.
L'appartenenza del reperto conteso alla categoria dei beni patrimoniali indisponibili ai sensi dell'art. 826 del codice civile, infatti, non comporta l'impossibilità giuridica della dismissione di tale bene, che va invece ammessa alla luce del combinato disposto dell'art. 828, comma 2, dello stesso codice e degli artt. 23 e 24 della legge n. 1089 del 1.6.1939 (che riproducono l'art. 2 della legge n. 364 del 20.6.1909) ora riportato all'art. 55 del T.U. approvato con d.lvo n. 490/99). Non trova perciò conforto normativo la tesi della ricorrente secondo cui la statua in contestazione, essendo stata rinvenuta nel sottosuolo, non potrebbe essere dismessa in base a valutazioni ministeriali dovute al venir meno dell'interesse statale a mantenerne la proprietà, atteso che, al contrario, l'art. 55 sopra citato consente, previa acquisizione della prescritta autorizzazione ministeriale, l'alienazione "dei beni culturali appartenenti allo Stato, alle regioni, alle province, ai comuni che non facciano parte del demanio storico e artistico.... qualora non abbiano interesse per le raccolte pubbliche e dall'alienazione stessa non derivi danno alla loro conservazione e non ne sia menomato il pubblico godimento".
Va tuttavia rilevato che la declassificazione del bene non è stata disposta dall'amministrazione resistente in base a mere valutazioni sul valore artistico del bene e sulla conseguente opportunità di mantenerne o meno la proprietà, quanto piuttosto su diverse considerazioni relative alla necessità, sul piano internazionale, di dare attuazione all'impegno di restituzione della statua liberamente assunto dallo Stato Italiano con un accordo concluso con il Governo Libico, come si evince dalle premesse dell'atto impugnato.
A fronte di siffatto impegno, risulta indifferente che il bene da restituire sia classificato come appartenente al patrimonio indisponibile in base all'art. 826, comma 2, del codice civile, secondo la prospettazione della ricorrente, ovvero che sia qualificabile come bene demaniale per effetto dell'inserimento della statua nelle collezioni museali nazionali in base all'art. 822, comma 2, del medesimo codice, sulla base delle affermazioni contenute nel provvedimento impugnato e ribadite dall'avvocatura erariale.
Il particolare regime giuridico sancito dall'art. 823 del c.c., infatti, non impone un vincolo assoluto di inalienabilità dei beni appartenenti al demanio storico-artistico, in quanto questi, in virtù dell'art. 24 della legge 1° giugno 1939 n. 1089, possono essere soggetti ad atti di disposizione pervia autorizzazione della competente autorità amministrativa, e tale norma (che ha trovato conferma nel d.lvo n. 42 del 22.1.2004, artt. 56 e 57) prevale, in quanto "lex specialis", sulla disciplina codicistica richiamata dalla ricorrente (Consiglio Stato, sez. VI, 07 maggio 1988 , n. 568).
Al riguardo va considerato che il regime giuridico dei beni riservati comporta il divieto che i beni stessi siano "distratti" dalla loro funzione "naturale" per essere destinati a favore di (usi particolari di) privati, ma ciò non esclude la possibilità di imprimere ai medesimi destinazioni ( pubbliche ) diverse, ove giustificate da esigenze di interesse generale e previste da adeguata fonte normativa, come evidenziato nella Relazione Ministeriale di accompagnamento al progetto di riforma del Codice Civile, ove si precisa che "l'inalienabilità...importa che i beni demaniali non possono formare oggetto di negozi di diritto privato diretti a trasferire la proprietà o a costituire su di essi diritti a favore di altri soggetti. Il trasferimento o la costituzione possono invece verificarsi in forza di negozi, o di altri fatti giuridici, di diritto pubblico contemplati dalle leggi speciali". Tra questi ultimi, appunto, possono essere ricompresi gli accordi internazionali di restituzione di cose di interesse culturale, come previsto dall'art. 20 del d.lvo n. 490/99, il quale sancisce che "L'attività di tutela e valorizzazione dei beni culturali si conforma ai principi di cooperazione tra Stati, anche nell'ambito di organizzazioni internazionali, stabiliti dalle convenzioni rese esecutive in Italia in materia di protezione del patrimonio culturale mondiale e dei patrimoni nazionali".
Relativamente ai beni di cui si tratta trova poi applicazione il principio vigente in tema di successione internazionale tra gli Stati che abbiano acquisito la piena indipendenza in seguito al processo di decolonizzazione sviluppato nella Convenzione di codificazione delle regole sulla successione tra Stati in materia di beni, archivi e debiti di Stato adottata a Vienna l'8 aprile 1983.
Detta Convenzione riserva ai Paesi in questione un trattamento di favore, sancendo all'art. 15 che a tali Stati debbano essere (ri)trasferiti tutti quei beni, mobili ed immobili, ovunque situati, che, prima dell'istituzione del vincolo di dipendenza, fossero appartenuti al "territorio cui si riferisce la successione tra Stati", nonché tutti quei beni, mobili ed immobili, "ovunque situati", alla cui creazione il territorio dipendente avesse contribuito, "in proporzione al contributo del territorio dipendente" medesimo. Tra tali beni sono compresi, in particolare, quelli di significato storico e culturale che si trovassero nelle raccolte dei Musei dello Stato predecessore, all'evidente fine di preservare il patrimonio e l'eredità storico-culturale del popolo che abita il territorio dipendente in questione, come specificato dal riferimento contenuto nella citata disposizione " al contributo del territorio dipendente" (Atti della Commissione di Diritto Internazionale in Annuario della Commissione di Diritto Internazionale 1981, pag.40).
In relazione a quanto precede, una volta venuta meno l'esigenza di conservazione e tutela del reperto che ne aveva richiesto il ricovero in territorio metropolitano, e riacquisita la Libia la propria indipendenza, è insorto l'obbligo di restituzione del reperto stesso, trovando applicazione i principi e le Convenzioni sopra indicate nonchè la norma di diritto internazionale consuetudinario, generalmente recepita nei trattati di pace conclusi dopo la prima guerra mondiale, che sancisce il "principio di ricostituzione dei singoli patrimoni culturali (nazionali)" prelevati in occasione di guerre terrestri (cfr. art. 56 del Regolamento annesso alla II Convenzione di codificazione sulle leggi e i costumi delle guerre terrestri adottata all'Aja in data 29.7.1899 e ratificata dall'Italia con R.D.L. n. 504 del 9.12.1900 e art. 46 del Regolamento annesso alla IV Convenzione di codificazione del 18.10.1907, secondo quanto già anticipato nella Dichiarazione di Bruxelles del 1874 sulle norme e consuetudini di guerra, art. VIII); principio richiamato anche di recente nella Convenzione dell'Aja del 14 maggio 1954 sulla protezione dei beni culturali in caso di conflitto armato, ratificata con L. 7 febbraio 1958, n. 279 e relativo Protocollo).
L'accordo italo-libico concernente il recupero della statua da parte della Libia-cui è stata data attuazione con il decreto ministeriale impugnato -sancisce perciò un obbligo di restituzione già operante in virtù delle regole di diritto internazionale sopra richiamate e dello specifico impegno al loro rispetto convenzionalmente assunto dallo Stato Italiano mediante la ratifica delle Convenzioni suindicate.
Ne consegue che la tesi della ricorrente, secondo cui il bene non avrebbe potuto essere dismesso dal patrimonio indisponibile dello Stato italiano a sensi dell'art. 826, comma 2, del codice civile, deve essere disattesa.
Dai principi di diritto internazionale generale e dalle fonti convenzionali ora citate consegue, altresì, la reiezione del secondo mezzo di gravame con cui la deducente lamenta che, trattandosi di restituzione di un bene riservato ex lege alla proprietà statale, il provvedimento impugnato non avrebbe potuto disporne il trasferimento, richiedendosi a tal fine un mutamento del regime giuridico del bene, che può essere disposto solo con legge, in quanto fonte di pari grado rispetto a quella che ne ha determinato la classificazione. Precisa l'interessata che a tale declassificazione il Ministro non poteva ritenersi tenuto per effetto degli accordi conclusi dallo Stato Italiano con il Governo Libico, sia in quanto le Intese raggiunte in data 11-13 dicembre 2000 erano prive di valore giuridicamente vincolante sia in quanto, per le medesime ragioni sopraesposte, l'esecuzione di un patto di restituzione di un bene sottoposto ad un regime di proprietà riservata avrebbe dovuto essere approvata solo con legge ordinaria.
Come sopra chiarito, va disatteso l'assunto di fondo su cui si basa l'articolata censura e cioè che l'obbligo di restituzione del bene in contestazione scaturisca da mera fonte pattizia, costituita da specifici accordi bilaterali conclusi con lo Stato Libico. Invero, il dovere di restituzione dell'opera deriva dalle norme di diritto internazionale consuetudinario sopra citate, direttamente operanti all'interno del nostro ordinamento giuridico per effetto dell'art. 10 della Costituzione, e dalle Convenzioni adeguatamente recepite nel nostro ordinamento interno con leggi di ratifica e conseguente ordine di esecuzione.
Comunque, ove pure si volesse seguire la tesi di parte ricorrente ed individuare nell'accordo italo-libico di restituzione, piuttosto che nel diritto internazionale generale, la fonte dell'obbligazione in questione, la prospettazione dell'interessata sarebbe egualmente non condivisibile nella parte in cui asserisce che detto impegno non risulterebbe operante nel nostro ordinamento in quanto l'autorizzazione alla ratifica e l'ordine di esecuzione avrebbero dovuto essere dati con legge dello Stato.
Solo per la conclusione di trattati internazionali di natura politica o che importano variazioni territoriali o oneri finanziari non preventivati o modificazioni di leggi o che prevedano arbitrati è infatti necessario seguire la procedura formale "solenne", richiedente la previa autorizzazione parlamentare, con legge di ratifica, ai sensi dell'art. 80 della Costituzione. Gli accordi privi di rilevanza politica possono invece essere conclusi mediante forme semplificate - secondo il principio generale della libertà delle forme richiamato dall'articolo 12 della Convenzione di Vienna del 23 maggio 1969 sul diritto dei trattaticd. accordi in forma semplificata (o "accordi esecutivi"), i quali non richiedono la ratifica del Capo dello Stato, rientrando nella sfera esclusiva dell'azione del Governo, e vengono perfezionati, senza previa autorizzazione legislativa, mediante la semplice sottoscrizione da parte di un rappresentante del Governo (attraverso lo scambio di note diplomatiche e di dichiarazioni congiunte) ed introdotti nell'ordinamento interno con i citati strumenti, salva comunque la loro pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana ai sensi dell'art. 1 della L. 11-12-1984, n. 839.
Vero è che, come precisato dalla ricorrente, pur non essendovi vincoli normativi che prescrivono necessariamente il ricorso ad un tipo di atto piuttosto che all'altro, l'ordine di esecuzione deve essere dato con lo strumento giuridico che occupa, nella gerarchia delle fonti, lo stesso rango delle norme interne che si dovranno modificare; tuttavia nella specie l'accordo non concerne materie regolate da legge o costituenti oggetto di riserva di legge, ma solo la materiale restituzione di un reperto archeologico provvisoriamente ricoverato in Italia.
L'intesa raggiunta con la Parte Libica non implica infatti alcun impegno dello Stato Italiano ad intervenire sulla legislazione nazionale che disciplina il regime giuridico dei beni appartenenti al patrimonio storico-artistico-archeologico, ma comporta solo il più limitato effetto di restituire un determinato bene asportato da un'autorità straniera durante un'occupazione militare; operazione che concerne il singolo bene oggetto dell'obbligo di restituzione e non ha alcun riflesso sul trattamento giuridico previsto in via generale ed astratta per la categoria di beni di appartenenza.
In altri termini, l'accordo in questione non richiede alcuna modifica della disposizione invocata dalla ricorrente, e cioè dell'art. 826 del codice civile, in quanto il contenuto dell'accordo stesso non incide in alcun modo sul regime giuridico generale dei beni di proprietà pubblica e, quindi, sulla norma ora citata.
Ne consegue che l'affermazione della ricorrente secondo cui simili accordi non potrebbero essere conclusi in forma semplificata e dovrebbero essere eseguiti esclusivamente con legge ordinaria va disattesa sia alla luce delle considerazioni sopra riportate sia alla stregua della prassi internazionale in materia, che offre diversi esempi di accordi di restituzione conclusi ed eseguiti nelle forme sopra indicate.
Resta ancora da affrontare la delicata questione del valore e dell'efficacia della "dichiarazione congiunta" relativamente alla restituzione della statua in questione.
La ricorrente invoca, al fine di sminuire il valore giuridico di tale atto internazionale, un passo (isolato) del parere n. 134653/2001 reso dall'Avvocatura Generale dello Stato in merito "alle modalità di restituzione" della statua in contestazione in cui si afferma che l'atto in esame sarebbe privo di valore vincolante.
Tra le varie alternative prospettate nella richiesta di parere (ratifica con legge dell'accordo italo-libico, autonomo atto di liberalità dello Stato Italiano, provvedimento amministrativo di sdemanializzazione), viene posto in risalto dall'Avvocatura l'ultimo degli strumenti sopra indicati, per essere il solo mezzo alternativo alla ratifica legislativa di una specifica convenzione bilaterale sulla restituzione dei beni culturali appresi durante l'occupazione italiana della Cireneaica, non essendo "ratione temporis" applicabile la Convezione U.N.E.S.C.O. del 1970.
Sul punto ritiene il Collegio che il passaggio logico sopra riportato non può essere utilmente invocato a sostegno della tesi attorea.
Nessun dubbio sussiste che nella specie non sia applicabile la Convenzione U.N.E.S.C.O. concernente le misure da adottare per interdire e impedire la illecita importazione, esportazione e trasferimento di proprietà dei beni culturali, sopra richiamata, firmata a Parigi il 14 novembre 1970, ratificata dall'Italia con l. 30 ottobre 1975 n. 873, in quanto entrata in vigore il 2 gennaio 1979 (tre mesi dopo il deposito dello strumento di ratifica presso la Direzione Generale dell'Organizzazione Internazionale ai sensi dell'art. 21), e quindi non applicabile in caso di bene di interesse archeologico trasferito in epoca anteriore alla sua entrata in vigore.
Da tale incontestata circostanza, tuttavia, non consegue necessariamente che l'unica fonte dell'obbligo di restituzione fosse costituita dagli accordi bilaterali previsti dall'art. 15 della stessa convenzione, la quale sancisce che "la presente convenzione non impedisce in alcun modo agli Stati parti di concludere tra di essi accordi particolari o di proseguire l'esecuzione di accordi già conclusi, concernenti la restituzione di beni culturali esportati per qualche motivo dal loro territorio di origine, prima dell'entrata in vigore della presente convenzione per gli stati interessati".
Nel caso in esame, invero, la normativa di riferimento non è costituita dalla Convenzione UNESCO sul rientro dei beni culturali esportati illegalmente dopo il 1979 oppure ai sensi dell'art. 15 prima citato, per le opere trafugate anteriormente a tale data, da specifici Accordi bilaterali, bensì dalle norme di diritto internazionale sopra specificate poste a tutela delle cose d'interesse storico-artistico-archeologico trasferite in occasione di un'occupazione militare ovvero tese a disciplinare la restituzione dei beni culturali aventi un collegamento col territorio nel caso di Stati usciti dalla fase coloniale; norme che prevalgono, in virtù del loro carattere di specialità, su quelle generali concernenti la tutela e la restituzione delle opere "delocalizzate" in tempo di pace (Convenzione dell'U.N.E.S.C.O. del 1970 e Convenzione dell'UNIDROIT del 1995).
Ciò induce a disattendere altresì la tesi, accennata dalla stessa ricorrente nella memoria depositata il 17.2.2007, tendente ad attribuire valore, ai fini della prescrizione, al lungo tempo decorso dall'epoca dell'acquisizione dell'opera: le ultime due Convenzioni citate, infatti, comportano misure ritenute dalla dottrina "più blande ed arretrate", in quanto non rispondenti a quelle ragioni di urgenza ed eccezionalità che ispirano le consimili norme per il recupero delle opere trafugate in caso di guerra, le quali prevedono una diversa disciplina dell'operatività della prescrizione, che è esclusa nel caso di opere trafugate durante le occupazioni militari. Ne deriva che, trattandosi di un bene asportato dal territorio di un'ex Colonia nella fase della sua occupazione militare da parte di truppe italiane, va escluso che il decorso del tempo abbia consolidato la sua acquisizione al patrimonio storico-artistico-archeologico nazionale.
Tanto precisato in merito al quadro normativo di riferimento, va rilevato che l'obbligo di restituzione della Venere di Cirene, cui lo Stato Italiano era tenuto in virtù dei predetti principi di diritto internazionale, ha comunque costituito oggetto anche di specifici impegni pattiziamente assunti dallo Stato Italiano nei confronti della Repubblica di Libia in data 4.7.1998, come si evince dalla "Dichiarazione Congiunta" prodotta agli atti dallo Stato Estero resistente.
Osserva al riguardo il Collegio che l'impegno alla restituzione di "tutti i manoscritti, reperti, documenti, monumenti e oggetti archeologici trafugati in Italia durante e dopo la colonizzazione italiana della Libia, secondo la Convenzione dell'U.N.E.S.C.O. del 14.11.1970 su importazione, esportazione e trasferimenti illeciti di beni culturali" contenuto nella medesima Dichiarazione Congiunta non configura una mera dichiarazione programmatica o di intenti, ma assume valore di vero e proprio obbligo internazionale, giuridicamente vincolante, atteso che la formulazione del testo non lascia alcun dubbio in merito alla volontà degli Stati contraenti di definire in tal senso le reciproche posizioni giuridiche, ancorché la sua esecuzione, richiedendo lo svolgimento di complesse attività di attuazione volte ad individuare e localizzare i beni oggetto del (generico) impegno di restituzione, sia stata rinviata ad un momento successivo rispetto alla conclusione del patto di restituzione (come si evince dalla contestuale precisazione che "I due Paesi collaboreranno per individuare tali manoscritti, reperti, documenti, monumenti, pezzi archeologici ed oggetti ed indicarne l'ubicazione").
In tale prospettiva, appare evidente che gli ulteriori accordi conclusi in occasione della Prima Sessione del Comitato per il Partenariato Italo Libico in data 11-13 dicembre 2000, costituiscono una mera attuazione dell'accordo sopraindicato, mediante specificazione ed indicazione dei singoli beni culturali oggetto dell'impegno generico di restituzione assunto con la Dichiarazione Congiunta del 4.7.1998, la quale prevedeva una ulteriore fase di cooperazione bilaterale volta ad individuare i beni trafugati e ad indicarne l'ubicazione, come si evince dalla stessa titolazione della relativa parte della medesima Dichiarazione ("Attuazione del Comunicato Congiunto"), ove si dà atto della formulazione di un accordo predisposto nel corso della riunione del Comitato Misto di esperti Libici ed Italiani e dell'apprestamento della restituzione della copia romana di statua ellenistica in questione.
A fronte di quanto sopra evidenziato, e cioè che l'opera oggetto di promessa di restituzione costituisce un bene proveniente da operazioni di trasferimento effettuate da militari italiani durante il periodo di belligeranza e che l'impegno a ricollocarla nel Paese di provenienza è stato assunto dallo Stato Italiano nell'ambito di un complesso negoziato - volto a sancire la cooperazione degli Stati contraenti in diversi settori e a "normalizzare" le relazioni diplomatiche mediante la soluzione di spinosi problemi relativi al periodo coloniale, non vale opporre i limiti alla circolazione giuridica dei beni di proprietà pubblica previsti nell'ordinamento interno, atteso che detti vincoli non sono idonei ad escludere il dovere di restituzione dell'opera di cui si tratta.
Legittimamente, quindi, con il gravato decreto ministeriale è stata data attuazione all'impegno di restituire la Venere di Cerene al Paese di provenienza già assunto dal Governo in sede internazionale, poichè, in tale prospettiva, l'adozione del provvedimento di sdemanializzazione costituisce per l'autorità amministrativa un atto vincolato.
Va pertanto disattesa la censura in esame, in quanto fondata sull'erronea qualificazione dell'atto impugnato come provvedimento amministrativo con cui il Ministro dei Beni Culturali ha autonomamente disposto, nell'ordinario esercizio delle proprie attribuzioni ed in particolare della scelta dei mezzi di tutela o di gestione delle opere artistico-archeologiche, un'arbitraria dismissione di un bene di cui era tenuto a curare la conservazione.
Non può essere del pari condiviso l'ultimo motivo di ricorso, con cui viene censurata la motivazione del provvedimento impugnato sotto il profilo della sua perplessità.
La ricorrente ritiene che l'atto impugnato possa costituire un precedente che rischierebbe di depauperare il patrimonio artistico-archeologico nazionale e lamenta che la evidenziata esigenza di collocare la statua "presso il contesto culturale di appartenenza" sarebbe insussistente, trattandosi di copia romana di un originale greco di epoca ellenistica, per la quale il contesto artistico-culturale di riferimento sarebbe quello dell'arte europea piuttosto che dell'arte islamica con la conseguenza che l'opera dovrebbe essere mantenuta dove attualmente si trova.
Il Collegio non ritiene di poter condividere la doglianza, sia sotto il profilo della estraneità dell'opera al contesto culturale libico, sia sotto l'aspetto del rischio eventuale di avallare una dissennata politica di depauperamento del patrimonio artistico-archeologico nazionale.
Per quanto concerne il primo argomento, non sembra plausibile il giudizio di "estraneità" artistica al mondo culturale libico di un'opera di epoca ellenistica: dal punto di vista storico, infatti, la Libia presenta importanti insediamenti di epoca romana ad (es. Sabrata, Leptis Magna) avendo anche dato i natali ad un imperatore romano (Settimio Severo); dal punto di vista artistico, il periodo alessandrino è notoriamente caratterizzato proprio da un forte "internazionalismo" e dallo scambio stilistico tra elementi provenienti dall'arte orientale ed occidentale, ulteriormente sviluppato proprio dall'arte islamica.
Relativamente al secondo argomento, costituisce fatto notorio che anche il patrimonio artistico-archeologico nazionale è stato gravemente depauperato nel corso dell'ultimo conflitto sicchè la riaffermazione del principio del diritto di restituzione delle opere illegittimamente confiscate nel periodo di guerra non comporta certo il rischio di una ulteriore diminuzione del patrimonio stesso, ma offre piuttosto un precedente utile per promuovere il recupero, a favore dell'Italia, dei reperti trafugati da altri Stati.
Disattesa anche quest'ultima censura, il ricorso va conclusivamente respinto».

T.A.R. Lombardia Milano Sez. II, 21-03-2006, n. 647: « I ricorrenti impugnano la deliberazione del Consiglio Comunale di Cassano Magnago n. 114 del 27 novembre 2003, con cui l'Amministrazione ha deciso di alienare l'area di proprietà comunale, contraddistinta dai mappali nn. 797 e 3776, ai privati che occupano l'area stessa, vantando pretese su di essa per il cui riconoscimento hanno promosso un contenzioso con il Comune, dietro pagamento di un corrispettivo pari ad Euro 178.000,00. Impugnano, altresì, la perizia di stima, il parere favorevole della Giunta Comunale e l'accordo transattivo.
Ritiene il Collegio di dover innanzitutto esaminare le eccezioni preliminari sollevate dalla difesa del Comune resistente, perchè l'eventuale loro accoglimento precluderebbe l'esame del merito del ricorso.
Sul punto va in primo luogo respinta l'eccezione di inammissibilità del ricorso collettivo per mancata dimostrazione, da parte dei ricorrenti, di una loro posizione indifferenziata, come sarebbe invece necessario, attesa la deroga al principio della personalità dell'interesse.
Ed infatti, secondo la giurisprudenza (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. IV, 11 febbraio 1999, n. 146) e la dottrina (CAIANIELLO, Manuale di diritto processuale amministrativo, ed. 2003, pp. 623 segg. e 643 segg.), il ricorso collettivo è ammesso quando siano identici il contenuto dei provvedimenti impugnati, gli interessi sostanziali fatti valere in giudizio e l'interesse a ricorrere, dovendosi, invece, escluderne l'ammissibilità qualora vi siano delle situazioni di interferenza o di conflittualità tra le posizioni dei ricorrenti (T.A.R. Lazio, Sez. I, 16 maggio 2005, n. 3770; T.A.R. Liguria, Sez. II, 15 novembre 2004, n. 1545).
Si è a tal riguardo affermata l'inammissibilità del ricorso collettivo che non dica nulla sulle condizioni legittimanti e sull'interesse di ciascuno dei ricorrenti, in quanto ciò impedisce sia all'Amministrazione emanante, sia al giudice, di controllare il concreto e personale interesse degli stessi, nonchè l'omogeneità e la non conflittualità delle posizioni (C.d.S., Sez. IV, 10 maggio 2005, n. 2239).
Andando ad applicare gli ora visti principi in tema di ricorso collettivo al caso di specie, non può che concludersi per la reiezione dell'eccezione di inammissibilità.
La difesa comunale eccepisce che la giustificazione addotta dai ricorrenti a sostegno del loro interesse ad impugnare, imperniata sul fatto di essere tutti proprietari di beni ubicati nelle immediate adiacenze dell'area da alienare, sarebbe generica, così come sarebbe generico il vantato interesse al mantenimento di un determinato assetto territoriale.
In senso contrario, deve osservarsi come, in disparte la questione dell'interesse dei ricorrenti all'attuazione delle previsioni del P.R.G., ossia alla concreta destinazione dell'area de qua a verde attrezzato (ciò che richiederebbe l'accertamento della sussistenza della vicinitas quale condizione legittimante: C.d.S., Sez. V, 28 giugno 2004, n. 4790), nel gravame venga fatto valere, altresì, il loro interesse a concorrere all'acquisto di tale area mediante gara pubblica , una volta accertata la conformità all'interesse pubblico della sua dismissione .
Sotto questo profilo, anzi, viene avanzata la censura di illegittimità della determinazione del valore dell'area, sul rilievo che la fissazione di un maggior prezzo per la stessa, auspicata dai ricorrenti, potrebbe far cessare l'interesse al suo acquisto da parte dei controinteressati, con ciò favorendo le chances di acquisto dei ricorrenti medesimi.
Se ne deduce, ad avviso del Collegio, l'ammissibilità del ricorso collettivo, in quanto quella che viene fatta valere è un'omogenea posizione di tutti i ricorrenti, che può descriversi come l'interesse strumentale all'alienazione dei mappali in parola a mezzo di gara pubblica e con il rispetto della par condicio competitorum.
La giurisprudenza ha, infatti, chiarito che è ammissibile il ricorso collettivo quando l'utilità avuta di mira dai ricorrenti è quella, strumentale, al rinnovo di una procedura concorsuale (C.d.S., Sez. V, 11 aprile 1991, n. 153). Ciò, perché la circostanza che sussistano posizioni differenziate non rileva, in termini di ammissibilità del ricorso collettivo, quando tutti quanti i ricorrenti intendano raggiungere lo stesso risultato (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 25 novembre 2004, n. 6072).
In definitiva, quindi, va affermata l'ammissibilità del ricorso collettivo, attesa la sussistenza di un interesse omogeneo dei ricorrenti alla rinnovazione della procedura per l'alienazione dell'area in esame, da effettuarsi questa volta tramite gara pubblica , strumentale all'interesse economico di ognuno di essi ad acquisire la proprietà dell'area.
Alla luce di quanto ora detto, deve del pari essere rigettata l'eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse a ricorrere, che la difesa comunale solleva, rilevando come nessun nocumento diretto, concreto ed attuale per le proprietà dei ricorrenti possa desumersi dagli atti impugnati.
In particolare, il Comune resistente, da un lato evidenzia come una lesività per gli interessi dei ricorrenti possa discendere solo dall'ulteriore (ed eventuale) iter urbanistico, sicchè, allo stato, mancherebbe l'attualità del pregiudizio; dall'altro, contesta comunque che il requisito della vicinitas determini in capo ai ricorrenti una posizione di interesse qualificato, che li legittimi a reagire nei confronti della scelta dell'Ente.
In contrario, si ribadisce che nel ricorso non viene fatto valere solo il concetto di vicinitas, ossia quella posizione di proprietari di immobili circostanti e contigui ad un'area interessata da un intervento edilizio che, secondo la giurisprudenza (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 20 giugno 2003, n. 7607; T.A.R. Molise, 7 aprile 2005, n. 445; C.d.S., Sez. V, n. 4790 del 2004 cit.), conferisce la legittimazione all'impugnativa in materia edilizia.
Come si è appena visto, i ricorrenti vantano, altresì, un interesse a che l'alienazione, da parte del Comune, dei mappali nn. 797 e 3776 avvenga mediante gara pubblica , in una situazione di par condicio competitorum, e previa determinazione del valore di tali mappali con perizia di un terzo, in maniera che all'asserito maggior valore degli stessi (rispetto a quello stabilito negli atti impugnati) corrispondano le offerte dei soggetti interessati al loro acquisto.
Tale interesse deve ritenersi direttamente ed immediatamente inciso dagli atti impugnati, in quanto facenti parte di un iter procedimentale radicalmente alternativo all'alienazione dei mappali in parola mediante gara pubblica e che, perciò, vanifica le chances (giuridicamente tutelate) dei ricorrenti di aggiudicarsi l'area stessa.
Se ne deduce la sussistenza dell'interesse all'impugnativa in capo agli odierni ricorrenti. Né alcunchè in contrario può ricavarsi dalle notizie riportate dai ricorrenti stessi nella memoria depositata nell'imminenza dell'udienza pubblica in ordine all'avvenuta sottoscrizione, nelle more del giudizio, del contratto di compravendita, in attuazione della delibera impugnata, in quanto, a tacer d'altro, si tratta di una circostanza che non trova alcun riscontro documentale in atti e su cui la difesa del Comune resistente tace completamente anche nella memoria da ultimo depositata.
Deve essere, infine, respinta pure l'eccezione di tardività del ricorso per omessa tempestiva impugnazione della deliberazione della Giunta Comunale n. 60 del 9 ottobre 2003, quale atto presupposto della convenzione del 13 novembre 2003 "ratificata" dalla deliberazione del Consiglio Comunale impugnata, ed avente efficacia immediatamente lesiva.
Ed infatti, si tratta di un'eccezione che non merita accoglimento, perchè con la deliberazione citata la Giunta Comunale di Cassano Magnago si è limitata ad esprimere il proprio parere favorevole alla conclusione con le parti private dell'accordo transattivo, lasciando del tutto impregiudicato ogni ulteriore autonomo provvedimento da adottarsi da parte del Consiglio Comunale e del Responsabile dell'Area Territorio del Comune: ha, quindi posto in essere un atto privo di autonoma capacità lesiva, come tale non immediatamente impugnabile (T.A.R. Abruzzo, L'Aquila, 25 ottobre 2002, n. 540).
Passando all'esame del merito del ricorso, si osserva quanto segue.
Con il primo motivo di impugnazione, vengono dedotti la violazione e la falsa applicazione degli artt. 822 e 829 c.c, dell'art. 9 del d.P.R. n. 327/2001, degli artt. 7 e 41-quinquies della l. n. 1150/1942, nonché l'eccesso di potere sub specie di varie figure sintomatiche (difetto assoluto del presupposto, travisamento, illogicità, erroneità e falsità della motivazione).
Ciò, in quanto i mappali da alienare furono acquistati dal Comune, unitamente al mappale n. 3777, per essere destinati a soddisfare il fabbisogno di standard, mediante la destinazione a verde attrezzato, in conformità alle previsioni del P.R.G. vigente (previsioni poi confermate da tutta la strumentazione urbanistica successiva).
Per conseguenza, i mappali in parola avrebbero acquisito la natura di beni demaniali, pur se la concreta adibizione a verde pubblico non è mai avvenuta, e quindi non potrebbero essere alienati se non previa sdemanializzazione.
Anche a non ammettere la demanialità, il vincolo di destinazione impresso dallo strumento urbanistico osterebbe comunque all'alienazione dell'area fino a che non venga modificato lo strumento stesso, con l'avvertenza che la variante del P.R.G. deve precedere l'alienazione, mentre la procedura seguita nella vicenda in esame comporterebbe un'illegittima "variante di fatto" al P.R.G.; né il vincolo urbanistico potrebbe considerarsi decaduto per l'inutile decorso del quinquennio previsto per la sua attuazione, ex art. 2 della l. n. 1187/1968, come pretende la relazione di stima allegata alla deliberazione consiliare impugnata, in quanto nel caso di specie non si tratta di vincolo preordinato all'esproprio su aree private (cui è riferito l'art. 2 della l. n. 1187 cit.), ma di area di proprietà comunale destinata a standard.
Il motivo non può essere accolto.
Ed infatti, va condivisa l'osservazione della difesa comunale, secondo la quale i mappali per cui è causa, pur essendo stati acquistati dal Comune, non avendo mai ricevuto in concreto la destinazione a verde attrezzato prevista dal P.R.G., non hanno acquisito la natura né di beni del patrimonio indisponibile del Comune, né tantomeno di beni demaniali, entrando, invece, a far parte del patrimonio disponibile dell'Ente.
Ed in primo luogo, va sottolineato come il terreno per cui è causa non è compreso tra i beni immobili che possono, in astratto, far parte del demanio comunale, non rientrando tra i beni elencati dagli artt. 822 ed 824 c.c. ed in particolare non essendo ricompreso tra gli altri beni assoggettati al demanio dalle leggi speciali.
Del pari, si deve escludere la configurazione dei mappali in discorso come beni patrimoniali indisponibili.
Sul punto la giurisprudenza ha da tempo precisato che la cessione di un terreno al Comune, per assicurare la possibilità di destinazione del bene a verde pubblico , secondo le norme del P.R.G., fa solo entrare il bene nel patrimonio del Comune, senza attribuirgli caratteri che ne determinano la collocazione nella categoria dei beni del patrimonio indisponibile, potendo questa dipendere esclusivamente da una effettiva e concreta destinazione a pubblico servizio (Cass. civ, Sez. II, 9 settembre 1997, n. 8743).
Ciò, in quanto deve sussistere un duplice requisito affinché un bene che, come nel caso di specie, non appartenga al demanio necessario, possa avere il carattere di bene patrimoniale indisponibile, destinato ad un pubblico servizio ai sensi dell'art. 826, terzo comma, c.c.: non solo un atto amministrativo, da cui risulti la specifica volontà dell'Ente pubblico di destinare quel dato bene ad un pubblico servizio, ma anche l'effettiva ed attuale destinazione del bene stesso al pubblico servizio (Cass. civ., SS.UU., 15 luglio 1999, n. 391).
In particolare, si è specificato che la concreta destinazione del bene di proprietà comunale ad un pubblico servizio, attesa l'esigenza di un reale legame con le caratteristiche oggettive del bene, non può dipendere da un mero progetto di utilizzazione da parte della P.A., o da una risoluzione che, ancorché espressa in un atto amministrativo, non incide, di per sé, sulle oggettive caratteristiche funzionali del bene stesso. Pertanto, qualora il bene in questione sia privo dei caratteri strutturali necessari per il servizio, occorre almeno che il provvedimento di destinazione sia seguito dalle opere di trasformazione che in qualche modo stabiliscano un reale collegamento di fatto, e non solo intenzionale, del bene alla funzione pubblica . Se ne deduce che i terreni destinati a verde pubblico dal P.R.G. assumono la condizione di beni del patrimonio indisponibile dell'Ente pubblico soltanto dal momento in cui, essendo stati acquistati da questo in proprietà, sono trasformati ed in concreto utilizzati secondo la loro destinazione, all'uopo non bastando la previsione del P.R.G., che ha una semplice funzione programmatoria e l'effetto di attribuire alla zona, o anche ai terreni in esso eventualmente indicati, una vocazione da realizzare attraverso gli strumenti urbanistici di secondo livello o ad essi equiparati e la successiva attività di esecuzione di questi strumenti (così Cass. civ., n. 8743/1997 cit.).
In definitiva, quindi, i beni in esame potevano essere alienati anche in assenza di una previa sdemanializzazione o della previa perdita della qualità di bene patrimoniale indisponibile, in quanto, a ben vedere, essi appartengono al patrimonio disponibile del Comune di Cassano Magnago.
Né si può obiettare che, essendo i mappali azzonati a standard, il Comune avrebbe dovuto deliberare una variante al P.R.G. prima di procedere alla loro alienazione, laddove invece la procedura seguita avrebbe implicato un'illegittima "variante di fatto" al P.R.G.: ciò perché, ad avviso del Collegio, si tratta di due procedimenti amministrativi distinti ed autonomi, che non vanno confusi, producendo effetti diversi e non avendo reciproche interferenze.
In particolare, il mutamento di destinazione dell'area in esame non discende, come invece pretendono i ricorrenti, dalla sua alienazione, atteso che questa non è in grado di eliminare il vincolo urbanistico gravante sull'area de qua. Detto vincolo potrà essere rimosso in seguito all'ulteriore iter urbanistico della vicenda, ossia qualora sia adottata a tal fine un'apposita variante al P.R.G..
Nessuna rilevanza assume, in proposito, il fatto che la perizia di stima del Tecnico comunale faccia riferimento ad una destinazione produttiva dei mappali, perché tale perizia non ha alcun valore sotto il profilo della destinazione urbanistica dei mappali stessi, ma si limita ad indicare il prezzo congruo per la loro alienazione ed a tal fine prende atto della presenza in punto di fatto, sui predetti mappali, di insediamenti produttivi.
Da quanto ora detto si desume, dunque, l'infondatezza della censura dei ricorrenti.
Con il secondo motivo di ricorso gli atti impugnati vengono censurati per violazione e falsa applicazione dell'art. 35 del d.P.R. n. 380/2001, nonché per eccesso di potere sotto i profili del difetto assoluto del presupposto, del travisamento, dell'illogicità, dell'erroneità e falsità della motivazione, nonché, ancora, per incompetenza e sviamento.
Nello specifico, i ricorrenti si dolgono del fatto che gli immobili sussistenti sui mappali per cui è causa - immobili che formano oggetto del contenzioso tra il Comune e gli acquirenti dei mappali stessi più sopra ricordato - sono abusivi, e che tuttavia l'accordo transattivo ex art. 11 della l. n. 241/1990 conterrebbe, agli artt. 3.1 e 4.1, la rinunzia, da parte del Comune, ad esercitare la potestà repressiva degli abusi edilizi.
Tale rinunzia sarebbe illegittima, sia perché l'esercizio della suddetta potestà repressiva non è rinunciabile, sia perché, comunque, ogni determinazione in proposito spetta al dirigente del competente settore del Comune e non certo all'organo consiliare.
Il motivo non merita accoglimento.
In proposito, la difesa comunale eccepisce:
a) che questo Tribunale, avrebbe sospeso l'ordinanza di demolizione emessa dal Comune, con riferimento alla posizione della T. S.r.l.;
b) che vi sarebbe la possibilità del condono, in base all'art. 32 della l. n. 326/2003;
c) che comunque il sig. P.G. avrebbe già ottenuto il condono, ai sensi dell'art. 35, comma 17, della l. n. 47/1985, alla luce della comunicazione del Responsabile dell'Area Territorio del Comune di Cassano Magnago prot. n. 6203 del 29 marzo 2004;
d) che l'art. 29 della l. n. 47/1985 non precluderebbe il recupero urbanistico di immobili condonati.
Le suddette eccezioni non sono integralmente condivisibili.
Ed infatti, quanto all'ordinanza di questa Sezione n. 2396/02 del 21 novembre 2002, con cui è stata sospesa l'ordinanza comunale di demolizione n. 55 prot. n. 10622, notificata il 19 giugno 2002, il provvedimento comunale sospeso riguarda solo la T.S.r.l., in quanto non emerge dagli atti di causa alcune elemento idoneo a far imputare anche a siffatta società la realizzazione dell'abuso. Nondimeno, il Tribunale ha respinto l'istanza di sospensione della ordinanza comunale di demolizione n. 54 prot. n. 10620, rivolta al sig. G.P., giacchè la documentazione in atti smentiva la fondatezza delle censure concernenti la non abusività delle opere realizzate sulla proprietà comunale.
Con riguardo, poi, alla possibilità, per gli interessati, di ottenere il condono ai sensi della l. n. 326/2003, si tratta di una mera illazione, non supportata da alcun riscontro probatorio che dimostri quantomeno la presentazione, da parte degli interessati medesimi, della domanda di condono.
In merito, infine, alla comunicazione del Responsabile dell'Area Territorio del Comune di Cassano Magnago prot. n. 6203 del 29 marzo 2004, va notato che, dalla lettura della stessa, si ricava come l'istanza di condono presentata dal sig. G.P. in data 2 ottobre 1986 - sulla quale si sarebbe formato il cd. silenzio assenso ex art. 35, comma 17, della l. n. 47/1985 - aveva ad oggetto opere eseguite sul mappale n. 797.
Dalla documentazione in atti, peraltro, ed in specie dalla già ricordata ordinanza cautelare di questa Sezione n. 2396/02 relativa al contenzioso R.G. n. 2958/02, si desume che gli abusi contestati dal Comune, per i quali è stata emanata l'ordinanza di demolizione n. 54 prot. n. 10620, riguardano costruzioni esistenti non solo sul mappale n. 797, ma anche sul mappale n. 3776 (nonché sul mappale n. 3777, che, sulla base dell'accordo transattivo, resterebbe di proprietà del Comune).
Ne discende che, almeno per le opere eseguite sul mappale n. 3776, nessun condono sarebbe stato ottenuto dal sig. P. ai sensi dell'art. 35, comma 17 della l. n. 47/1985, con la conseguenza che per dette opere sussisterebbe tuttora il carattere dell'abusività, senza che si sia prodotta sul punto alcuna sanatoria.
Tuttavia, ritiene il Collegio che, a ben vedere, la doglianza dei ricorrenti non sia supportata dalla lettura degli artt. 3.1 e 4.1 dell'accordo transattivo, dagli stessi indicati a sostegno delle loro tesi. Ed infatti, nei suddetti articoli sono stabiliti:
- quanto all'art. 3.1, l'impegno delle parti private di utilizzare l'area de qua secondo quanto determinato dal precedente art. 2.1 (ossia, per le attività di esposizione, deposito di materiali destinati alla posa di piastrelle, materiali analoghi o complementari, e per attività artigianali o di magazzino) fino ad una modifica dello strumento urbanistico mirante alla riedificazione sull'area;
- quanto, invece, all'art. 4.1, la presa d'atto, da parte del Comune, che le opere oggetto della ordinanza comunale di demolizione n. 54 prot. n. 10620 potranno essere mantenute, previa revoca dell'ordinanza stessa.
In base a questa formulazione, invero piuttosto ambigua, non può comunque ritenersi che il Comune, con l'accordo impugnato, abbia rinunciato ad esercitare la potestà di repressione degli abusi edilizi e ciò per un duplice ordine di ragioni.
I) In primo luogo, perché, come recita l'ora visto art. 4.1, il mantenimento delle opere che formano oggetto dell'ordinanza di demolizione viene subordinato alla preventiva revoca di quest'ultima, sicchè sarà avverso siffatta revoca che potranno eventualmente concentrarsi le doglianze dei ricorrenti. Ciò, in quanto la revoca avrà natura di provvedimento discrezionale conclusivo del procedimento di riesame, che scaturirà da un'ulteriore e complessa istruttoria circa le ragioni di interesse pubblico che la giustificherebbero, con la conseguenza che non si tratterà di un mero atto confermativo della decisione che si pretenderebbe in sostanza già contenuta nell'art. 4.1 cit., e che, proprio per la necessità di un'approfondita istruttoria, non si può a priori escludere che il procedimento abbia uno sbocco diverso dalla revoca.
II) Inoltre perchè, come i ricorrenti stessi osservano, ogni decisione in proposito spetterà al dirigente responsabile del competente settore del Comune, che dovrà valutare la ricorrenza dei presupposti, ed in specie delle ragioni di interesse pubblico , giustificanti la revoca, il che rafforza la conclusione circa l'impossibilità di escludere, ex ante, un differente sbocco del relativo procedimento (che, peraltro, non risulta in atti nemmeno avviato).
Ancora una volta, nessun rilievo può essere attribuito, sotto questo profilo, alle affermazioni contenute nella perizia di stima, in particolare laddove si parla di occupazione protratta in un arco temporale ampio, che avrebbe consolidato l'uso produttivo dei fabbricati, "attribuendo di fatto ma non di diritto, una destinazione produttiva all'area". E ciò in quanto, come si è già visto, le asserzioni contenute nella suddetta perizia rilevano esclusivamente ai fini della fissazione del valore dell'area de qua, ma non sotto altri aspetti e pertanto né sotto l'aspetto urbanistico, né sotto quello edilizio.
Se ne evince, in ultima analisi, l'infondatezza della doglianza.
Con il terzo motivo di ricorso, si deduce la violazione dell'art. 12 della l. n. 127/1997, della l. n. 783/1908 e del R.D. n. 454/1909, nonché dei principi generali in materia di contabilità generale e dismissione di beni pubblici . Viene, altresì, dedotto l'eccesso di potere, sotto il profilo dell'illogicità manifesta.
Nello specifico, viene censurata la decisione comunale di alienare i mappali per cui è causa a trattativa privata e non con gara pubblica , senza che siano esplicitate le ragioni di interesse pubblico e di convenienza per l'Amministrazione comunale che giustificherebbero il ricorso alla procedura negoziale, in luogo di quella concorsuale. In tal maniera i ricorrenti vengono illegittimamente privati della possibilità di concorrere anch'essi all'acquisto dei mappali nn. 797 e 3776.
Inoltre, viene contestata la perizia di stima effettuata dal Tecnico comunale, sul rilievo che la stessa avrebbe dovuto essere effettuata da un soggetto terzo rispetto all'Amministrazione procedente.
Il motivo è privo di fondamento.
Ed infatti, se è vero, da un lato, che, ai sensi dell'art. 192 del d.lgs. n. 267/2000 (già art. 56 della l. n. 142/1990), la cessione di beni comunali a trattativa privata è legittima solo se sia dimostrata, con puntuale motivazione, la sussistenza di circostanze eccezionali e di evidenti ragioni di necessità o convenienza (così C.d.S., Sez. V, 30 giugno 1997, n. 760, concernente una fattispecie di permuta), è, altresì, vero che nel caso di specie tale puntuale motivazione è rinvenibile nella deliberazione impugnata.
Sotto questo punto di vista, ci si riferisce, in particolare, ai passi della deliberazione de qua in cui, ricordato l'annoso contenzioso con le controparti private, dall'esito ancora incerto, è evidenziata la vantaggiosità per l'Amministrazione della soluzione transattiva proposta, per quanto riguarda sia gli introiti di cui questa verrebbe a beneficiare (conservando, inoltre, la proprietà del mappale n. 3777), sia l'obbligo, in capo ai privati, di proporre un programma integrato di intervento per la riqualificazione delle aree acquistate, sia, infine, la cessione gratuita al Comune delle aree necessarie alla realizzazione delle opere viabilistiche relative alla via Maroncelli.
Sotto altro punto di vista, va, comunque, ricordato l'orientamento giurisprudenziale secondo il quale è facoltà dei Comuni e delle Province di procedere alla vendita a trattativa privata di beni del proprio patrimonio immobiliare, ai sensi dell'art. 12, comma 2, della l. n. 127/1997, norma da ritenere prevalente sull'art. 192 del d.lgs. n. 267/2000, in quanto quest'ultimo ha carattere meramente riproduttivo dell'art. 56 della l. n. 142/1990 e non dispone di capacità innovativa (T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 14 ottobre 2002, n. 818).
In proposito, va anche rammentato che, secondo una recente ed autorevole giurisprudenza (C.d.S., Sez. V, 1° ottobre 2002, n. 5121), "quando una Pubblica Amministrazione dispone di immobili non direttamente connessi all'espletamento di fini istituzionali (com'è avvenuto nella vicenda in esame, per quanto sopra detto) e decida di cederli a terzi in proprietà o in locazione allo scopo di trarne il conseguente frutto, non è tenuta a predisporre e rispettare particolari procedure pubblicistico -concorsuali. In altri termini, nell'ambito di un'attività meramente privatistica che pur deve riconoscersi legittimamente attribuibile ed esercitabile da parte della P.A., questa può svolgere liberamente la propria attività negoziale senza dover applicare quelle metodologie procedimentali che la legge impone nell'ambito delle attività pubblicistiche -istituzionali, avendo come soli limiti (derivantigli dalla sua natura pubblica ) di cedere il bene alle migliori condizioni di mercato, tenendo conto del valore dello stesso secondo le stime dei propri organi tecnici".
In merito, infine, alla censura di illegittimità della stima, per essere stata essa effettuata dal Tecnico comunale, anziché da un soggetto terzo rispetto all'Amministrazione procedente, in violazione della l. n. 783/1908 e del suo regolamento di attuazione (approvato con il R.D. n. 454/1909), si osserva in contrario che l'art. 12, comma 2, della l. n. 127/1997 consente ai Comuni di alienare beni del loro patrimonio immobiliare in deroga proprio alle norme di cui alla l. n. 783/1908 ed al R.D. n. 454/1909.
In definitiva, quindi, il ricorso è nel suo complesso infondato e, come tale, va respinto».

Cons. Stato Sez. IV, 29-02-2008, n. 780: « Il Comune di Arcola, con ricorso al TAR Liguria, impugnava il provvedimento dell'Agenzia del Demanio, Direzione Centrale Area Operativa, prot. 2006/8301/DCAO in data 29 marzo 2006, con cui è stata confermata la procedura di vendita a terzi, con rigetto delle istanze del Comune di Arcola sottese all'esercizio del diritto di prelazione e con cui veniva confermata l'ordinanza di sgombero; il provvedimento 3 aprile 2006 prot. 1922/06 dell'Agenzia del Demanio - Filiale Liguria, con cui è stato comunicato al Sindaco del Comune di Arcola lo sgombero forzoso dell'immobile per il giorno 13 aprile 2006, ad ore 11.00 previo ausilio della forza pubblica ; il provvedimento 22 marzo 2006 del Ministero della Difesa, con cui si nega l'assenso alla sospensione della procedura esecutiva di sfratto; ogni provvedimento comunque connesso, antecedente o conseguente.
Premetteva di essere stato concessionario della cd. Ex Palazzina Ufficiali sita nella frazione Magra, di proprietà del ministero della difesa, dall'immediato dopoguerra fino al 7 agosto 1003, data di scadenza della concessione di avere adibito l'immobile prima a scuola materna e poi ad attività assistenziali, sociali e culturali, precisando che attualmente l'immobile è occupato al piano terra dal C.C.R.D.A.di Romito Magra costuituiti in associazione
Il Comune aggiungeva che nel vigente piano regolatore l'immobile è destinato a "zona per servizi pubblici di quartiere" (zona F) e che era, ed è, suo intendimento mantenere tale struttura socio culturale, destinando la rimanente parte ai servizi sussidiari all' attività scolastica, per cui, anteriormente alla dismissione del bene da parte del Ministero della difesa, aveva manifestato la propria intenzione di acquistarlo.
Rappresentava ancora l'ente locale che:
- a seguito dell'entrata in vigore della normativa sulla dismissione dei beni dello Stato disposta con la legge 23 dicembre 1996, n. 662, e della normazione secondaria di attuazione, la cd. Ex Palazzina Ufficiali di Romito Magra veniva inclusa tra i beni dismissibili e trasferita nella categoria dei beni patrimoniali dello Stato per le finalità di cui all'art. 3, comma 112 della cita legge n. 662 del 1996;
- la CONSAP, deputata allo svolgimento delle procedure di dismissione ,con nota 22 febbraio 2000, n. 4376, comunicava il prezzo - indicato in Lire 380.000.000 - attribuito alla Palazzina, precisava che l'immobile era classificato "di particolare interesse storico-artistico ai sensi della L. 1089/39" puntualizzando che "gli immobili sottoposti a tale vincolo possono essere alienati agli enti titolari di Demanio" e lo invitava conseguentemente "ai sensi dell'art. 4, c. 11, della legge 23 dicembre 1998, n. 448 a far conoscere entro il termine massimo di 45 giorni, se intendeva esercitare il diritto di prelazione, avendo presente che tale diritto è riconosciuto in ordine preferenziale al Comune, alla Provincia e infine alla Regione";
- in data 22 marzo 2000, con nota prot. 4510 il Responsabile dell'Ufficio Tecnico Comunale ribadiva l'intenzione del Comune di esercitare il diritto di prelazione, richiedendo un urgente incontro per la definizione della pratica, al fine di ottenere una riduzione sul prezzo offerto in considerazione delle opere di manutenzione e risanamento effettuate da comune a sue spese, nel corso di decenni
- la CONSAP, con nota 26 aprile 2000, n. 9133, prendeva atto dell'intenzione manifestata dall'ente di acquisire l'immobile e, senza pronunciarsi sulla decurtazione del prezzo, trasmetteva la minuta del contratto preliminare di compravendita;
- alla missiva della CONSAP non aveva dato alcun riscontro sia perché la mancata previsione della relativa spesa nel bilancio appena approvato non permetteva al momento l'acquisto sia perché, sulla scorta di parere del proprio legale di fiducia, intendeva esercitare il proprio diritto di prelazione nei modi, nei termini e nelle formalità di legge
- del tutto casualmente, grazie alla nota 5 dicembre 2002, n. 23252, trasmessa dalla CONSAP alla P.A.H. di Romito Magra, veniva a conoscenza che la procedura di vendita si era conclusa a seguito di apposito avviso pubblico , pubblicato per estratto, sul quotidiano L.R. del 13 febbraio 2002, che non gode di alcuna diffusione nell'ambito locale, dove viceversa hanno diffusione i quotidiani "L.N." di Firenze, "I.S.X. di Genova" e, in minor misura, "I.T." di Livorno.
- non essendo mai stato pubblicato l'indicato avviso di vendita né all'Albo Pretorio comunale né sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica, l'attuale amministrazione, insediatasi nel giugno 2004, veniva a conoscenza dell'intera vicenda solo a seguito di notifica in data 15 settembre 2004 dell'ordinanza di sfratto in via amministrativa n. 17573 del 9 agosto 2004, con la quale si intimava il rilascio dell'immobile libero da persone e cose nel termine di sessanta giorni.
- in data 22 giugno 2005 alla presenza di funzionari della Filiale di Genova del Demanio intervenuti per l'esecuzione dell'ordinanza di sfratto, il Sindaco, al solo fine di evitare lo sgombero immediato dei locali, richiedeva congruo termine per il rilascio e successivamente, con distinte note dirette, rispettivamente, alla Filiale di Genova del Demanio, al Ministero della Difesa e all'Agenzia del Demanio, rappresentava l'incompetenza della filiale di Genova del Demanio ad emettere ordinanza di sfratto; ribadiva l'intenzione di esercitare il diritto di prelazione ex art. 3, c. 113 della Legge 662/96; si doleva del fatto che l'Amministrazione della Difesa non avesse ancora risolto il preliminare di compravendita stipulato con il LABARDI nonostante fossero decorsi tre anni dalla data di stipulazione del preliminare e nonostante che il pagamento del saldo dovesse avvenire (secondo la minuta trasmessa al Comune) prima del rogito definitivo che, a sua volta, doveva essere stipulato entro 120 giorni dalla data di sottoscrizione del preliminare, con consegna dell'immobile all'acquirente entro gg. 60 dalla stipula del rogito definitivo;
- mentre si era ancora in attesa del riscontro alle predette missive, la Filiale di Genova dell'Agenzia con nota prot. 1922/06 del 6 aprile 2006, preannunciava lo sgombero coattivo per il 13 aprile 2006, ore 11, e il Direttore Centrale del Demanio con nota 29 marzo 2006, prot. 2006/8301/DCAO, affermava che il bene era stato aggiudicato a seguito procedura d'asta; dava atto che in data 20 novembre 2002 era stato stipulato tra la CONSAP e il L.G. preliminare di compravendita che espressamente prevedeva la consegna dell'immobile libero da persone e cose prima della stipula del rogito; affermava che la procedura esecutiva di sgombero scaturiva dalla revoca della concessione demaniale intervenuta in data 7 agosto 2003 e che pertanto il Comune continuerebbe a detenere sine titulo l'immobile; aggiungeva che le ragioni di fatto e di diritto esposte nella nota del difensore del Comune (sottoscritta pure dal Sindaco) in data 13 marzo 2006 potevano essere fatte valere nelle opportune sedi amministrative e/o giurisdizionali; negava la sospensione della "procedura di sfratto in corso" e, per l'effetto, invitava la filiale Liguria del Demanio stesso "a perseguire le sfratto".
Quanto sopra precisato, il comune, dopo avere nuovamente evidenziato le ragioni in base alle quali doveva ritenersi ancora sussistente il proprio diritto di prelazione, deduceva l'illegittimità di tutti provvedimenti impugnati sia in via principale, sia in via derivata, per seguenti motivi:
A) Per quanto attiene al mancato e/o erroneo esercizio del diritto di prelazione: Violazione di legge sotto il profilo della mancata e/o erronea applicazione (art. 3, c. 112 e 113 Legge 23 dicembre 1996, n. 662 anche in relazione all''art. 17, c. 36 legge 27 dicembre 1997, n. 449 nonché dell' art. 3, comma 99 delle citata legge n. 662 del 1996).
Eccesso di potere per sviamento dall'interesse pubblico e dalla causa tipica, illogicità manifesta, travisamento dei fatti, difetto di motivazione.
B) Per quanto attiene al contratto e alla sua pubblicità :
Violazione di legge per mancata e/o erronea applicazione (art. 3, comma 112, della legge 23 dicembre 1996, n. 662).
Violazione dell'art. 96 della Costituzione per mancata applicazione dei principi costituzionali di imparzialità e buona amministrazione.
Eccesso di potere per difetto di motivazione, sviamento di potere con riferimento all'interesse pubblico e alla causa tipica, travisamento, mancato perseguimento del pubblico interesse.
Al ricorso resistevano il Ministero della Difesa, il Ministero dell'Economia e l'Agenzia del Demanio, nonchè il controinteressato L..
Il TAR adito respingeva il gravame con sentenza resa in forma semplificata, contro la quale il Comune ha proposto il presente appello, chiedendone l'integrale riforma.
Il Ministero della Difesa, il Ministero dell'Economia, l'Agenzia del Demanio e il controinteressato L. si sono costituiti anche in questo grado di giudizio, replicando alle argomentazioni poste a base dell'impugnazione.
L'appellante ha ulteriormente illustrato la propria tesi con apposita memoria e l'appello è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 16 ottobre 2007.
Motivi della decisione
1. L'appello è infondato.
2. Nell'ambito delle dismissioni di beni immobili di proprietà dello Stato, disciplinate dalla legge 23 dicembre 1996, n. 662, recante misure di razionalizzazione della finanza pubblica , l'art. 3, comma 112, allo scopo di far fronte alle esigenze organizzative e finanziarie connesse alla ristrutturazione delle Forze armate, ha previsto un apposito programma di dismissioni di immobili militari, demandandone la concreta individuazione ad un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro della difesa, sentiti i Ministri del tesoro e delle finanze.
La procedura contemplata dalla disposizione avanti citata è palesemente caratterizzata dall'esigenza di accelerare il processo di dismissione degli immobili in funzione della finalità alla quale è preordinata: è prevista, infatti, la possibilità di affidamento a Società esperta nel settore immobiliare e dotata quindi di idonea organizzazione per l'esecuzione della relativa attività ed è consentita la semplificazione delle procedure di vendita, mediante l'autorizzazione alla deroga alle norme di Contabilità Generale dello Stato e alla legge che regolamenta la vendita degli immobili dello Stato. Inoltre, al fine di contemperare le esigenze dello Stato venditore con gli interessi delle amministrazioni locali, da un lato è prevista la stipula di Accordi di Programma con i Comuni, onde consentire a tali enti di perseguire le politiche locali di gestione del territorio urbano, dall'altro lato è riconosciuto in via prioritaria ai comuni, e quindi alle Province e Regioni, il diritto di preferenza sugli immobili di cui trattasi, favorendone l'acquisto al valore base stimato ed approvato ai sensi dell' art. 3, comma 112, lettera c).
Alla determinazione del valore dei beni provvede la società affidataria, tenendo conto della incidenza delle valorizzazioni conseguenti alle eventuali modificazioni degli strumenti urbanistici rese necessarie dalla nuova utilizzazione. La valutazione è approvata dal Ministro della difesa a seguito di parere espresso da una commissione di congruità prevista dalla lettera e) del comma 112. I contratti di trasferimento di ciascun bene sono soggetti ad approvazione da parte del Ministro della difesa, che può essere negata qualora il contenuto convenzionale, anche con riferimento ai termini ed alle modalità di pagamento del prezzo e di consegna del bene, risulti inadeguato rispetto alle esigenze della Difesa anche se sopraggiunte successivamente all'adozione del programma.
2.1. L'immobile denominato ex Palazzina Ufficiali S. Genesio, sito in Arcola (SP), essendo stato individuato nell'elenco degli immobili da dimettere approvato con DPCM 11 agosto 1997, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 7 ottobre 1997, è stato sottoposto alla relativa procedura ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 3, comma 112, della legge del 23 dicembre 1996, n. 662.
Pertanto, la CONSAP S.p.A. - previa determinazione del valore dell'immobile individuato in 380.000.000 delle vecchie lire, pari ad Euro 196.253,62, valutazione approvata dal Ministero della Difesa a seguito di parere favorevole della Commissione di Congruità - con nota 00/04376 del 22 febbraio 2000 ha comunicato al Comune di Arcola, alla Provincia di La Spezia e alla Regione Liguria, la vendita dell'immobile in questione, indicando il valore del medesimo ed invitando esplicitamente detti enti a voler far conoscere nel termine di giorni 45, stabilito dall' art. 4 comma il legge 488/99, la propria volontà in ordine all'acquisto del bene.
All'invito rispondeva solo il Comune di Arcola che, con nota 22 marzo 2000, prot. n. 4510, manifestava la propria volontà di acquistare l'immobile e, a tal fine, richiedeva un incontro.
Seguivano la nota 26 aprile 2000, n. 009133, con la quale la CONSAP inviava al Comune la minuta del contratto preliminare di vendita, richiedendo di far conoscere, anche in via breve la data della relativa stipula; la nota 5 ottobre 2000 della CONSAP di sollecito riscontro formale alla precedente richiesta del 26 aprile 2000; quindi, la nota 7 giugno 2001 Prot. 14350, con la quale la CONSAP, in considerazione del tempo trascorso senza che alle sue richieste seguisse formale riscontro, richiamava i contatti mantenuti costantemente con la Civica Amministrazione e, dolendosi del mancato esito degli stessi, nonostante le reiterate assicurazioni da essa pervenute circa la conclusione delle trattative, invitava ancora una volta il Comune di Arcola a far conoscere, entro la fine del mese di giugno 2001, la definitiva data per la sottoscrizione del contratto preliminare a suo tempo trasmesso, significando che, in assenza di formale e tempestiva assicurazione, avrebbe dato inizio alla commercializzazione del bene mediante avviso su stampa.
Poiché il Comune persisteva nel suo silenzio, la CONSAP, con avviso pubblicato il 13 febbraio 2002 sul quotidiano "L.R.", dava avvio alla procedura di vendita, pervenendo alla individuazione del contraente con il quale stipulava in data 13 febbraio 2002 contratto preliminare di vendita.
Quindi, atteso che la detenzione dell'immobile da parte del Comune di Arcola era ormai priva di titolo, essendo venuta a scadere la concessione n. 4368 del 12 giugno 1990, con ordinanza 9 agosto 2004, prot. 17573/04, notificata il 15 settembre 2004, l'Agenzia del Demanio, filiale Liguria intimava al Comune di lasciare libero l'immobile e, in data 22 giugno 2005 dava corso all' esecuzione dello sgombero.
In tale sede la Civica Amministrazione, nel riconsegnare porzione dell'immobile, rappresentava di essere alla ricerca di soluzioni alternative alla sistemazione del Circolo anziani ivi ubicato, e chiedeva un breve rinvio per liberare le due stanze del primo piano e le restanti parti del Circolo Ricreativo ancora occupate. Detto rinvio veniva concesso, come risulta dal verbale di sgombero, fino al 31 luglio 2004 per le stanze del primo piano e al 30 settembre 2005 per le restanti parte occupate dal Circolo Ricreativo.
Con comunicazione del 3 marzo 2006 n. 3390 l'Agenzia del Demanio richiamava l'inadempimento delle obbligazioni assunte in data 22 giugno 2005 e fissava al 6 marzo 2006 la data per liberare forzosamente la palazzina occupata, in esecuzione dell'ordinanza di sfratto n. 17573. Con successivo foglio del 6 marzo 2006 n. 3411, la medesima Agenzia comunicava la sospensione delle operazioni di sgombero per ulteriori giorni 20, richiamando ancora una volta il Comune all' ottemperanza degli impegni assunti.
3. Le considerazioni che precedono circa il quadro normativo di riferimento e la procedura posta in essere dalla CONSAP per la vendita dell'immobile in questione, evidenziano la palese infondatezza delle censure sollevate dal comune.
La tesi di fondo del comune è che il suo diritto di prelazione deve ritenersi ancora sussistente sia in quanto concessionario demaniale del bene al momento della dismissione sia in quanto titolare di diritto di prelazione assoluta.
Al riguardo, si assume, da un lato, che la prelazione poteva essere esercitata soltanto a seguito dell'asta pubblica (o della licitazione o della trattativa privata essendo ignota la procedura adottata dalla CONSAP) e non prima e che tale formalità non era stata espletata dalla CONSAP; dall'altro lato che l'onere della pubblicità della gara non può considerarsi soddisfatto con la semplice pubblicazione dell' avviso su un quotidiano ad elevata tiratura nazionale ma di scarsissima diffusione a livello locale quale è "La REPUBBLICA".
Che il diritto di prelazione fosse ancora attuale al momento della procedura di vendita ai privati, si ricaverebbe, ad avviso del comune appellante, dall'art. 17, comma 36, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, che fa "salvi gli effetti delle procedure negoziali in corso alla data di emanazione del DPCM previsto dal predetto art. 112, fra Ministero della Difesa ed altre Pubbliche Amministrazioni finalizzate al trasferimento di beni immobili già destinati ad uso pubblico dai piani regolatori generali" e dall'art. 44, comma 6, della legge 23 dicembre 1998, n. 448 il quale esplicitamente afferma che "le disposizioni di cui all'art. 3, c. 112 L. 662/96, continuano a trovare applicazione in riferimento alle dismissioni relative ai beni individuati con il D.P.C.M. 11.8.1997 pubblicato sulla G.U. 234 del 7.10.1997".
A sostegno di questa interpretazione il comune richiama il precedente di questo Consiglio di Stato (C.d.S., Sez. III, 27 maggio 1997, n. 782), secondo cui in tema di alienazione dei beni patrimoniali dello Stato ai sensi dell' art. 3, comma 99, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, l'esercizio del diritto di prelazione attribuito agli Enti locali (avuto riguardo all' art. 1566 comma 2 Cod. civ.) deve avvenire alle condizioni di vendita individuate in seguito all' asta pubblica (o all' esito della trattativa privata) e, quindi, successivamente alla enucleazione del prezzo e delle altre eventuali condizioni di vendita offerte al terzo (fattori non conoscibili ex ante dagli Enti locali); pertanto, tali Enti, non sono tenuti, al fine di esercitare detta prelazione, a richiedere in via preventiva l'assegnazione del bene in vendita né l'aggiudicazione dell' asta pubblica può essere sospensivamente condizionata al mancato esercizio di tale diritto da parte dell' Ente locale.
Né a contrastare tale soluzione può valere il richiamo, operato dalla difesa del Ministero, alla legge 23 dicembre 1999, n. 488.
Si tratta, ad avviso del comune, di un richiamo non pertinente, atteso che la prelazione dei beni dismessi ai sensi della Legge 662/96 si riferisce a quelli di cui al D.P.C.M. 11 agosto 1997 e la relativa procedura è individuata dall'art. 3, commi 112 e 113 della Legge 662/96, che non sono mai stati modificati da alcuna legge successiva, e che rimangono in vigore nel testo originario.
E" vero che l'art. 44, comma 3, della legge 23 dicembre 1998, n. 448 è stato effettivamente modificato dall' art. 4, comma 11, della Legge 488 del 23 dicembre 1999, ma né la legge 488/99 né la 448/98 hanno mai modificato gli art. 112 e 113 della Legge 662/96. E poiché in tema di prelazione legale è la legge che determina tassativamente le modalità del suo esercizio, non è consentito applicare la procedura di cui all'art. 4, comma 11, della legge 488/99, nella parte in cui modifica la legge 448/98, ai beni dismessi in forza della legge 662/96 di cui al successivo DPCM 11 agosto 1997.
Ed, infatti, l'art. 4 comma 11, della Legge 488/99 ha sostituito il comma 99 dell'art. 3 della legge 662/96 ma giammai ha sostituito e/o modificato i commi 112 o 113 dell'art. 3 della Legge 662/96.
Neppure può trarre in inganno l'argomentazione contenuta nella memoria dell'Avvocatura laddove si afferma che la CONSAP in data 22 febbraio 2000 aveva dato comunicazione al Comune di Arcola della vendita dell'immobile.
Per confutare tale argomento, si sostiene che è lo stesso art. 4, comma 11, della legge 488/1999 a stabilire che, al fine di consentire l'esercizio del diritto di prelazione, da un lato il Ministero della Difesa è tenuto a notificare ai comuni, alle province e alle regioni il valore dei beni determinato e approvato ai sensi dell'art. 3, comma 112, lettera c), della legge 23 dicembre 1996, n. 662; dall'altro lato, che il diritto di prelazione deve essere esercitato entro il termine di quarantacinque giorni dalla notificazione.
Nel caso di specie, non è mai stato notificato al Comune il contratto in relazione al quale, e in relazione al cui prezzo e condizioni contrattuali, era facoltizzato all'esercizio del diritto di prelazione.
Sempre ad avviso del comune, infine, non può assumere rilievo il richiamo formulato, nel più volte citato art. 4, comma 11, della legge 488/99, al "valore dei beni determinato e approvato ai sensi dell'art. 3, c. 112, lett. c, della Legge 662/1996", posto che detto richiamo attiene alla "determinazione del valore base da parte della società affidataria" (CONSAP) e all' "approvazione" (da parte del Ministro della Difesa), senza alcun specifico riferimento alla procedura di prelazione che, pertanto, deve essere esercitata ex artt. 112 e 113 L. 662/96 sulla base dell' interpretazione autentica contenuta nel precedente richiamato.
3.1. L'assunto del comune non può essere condiviso.
Come esattamente osserva il Ministero, non sussiste l'asserita violazione della normativa di cui all' art. 3, commi 112 e 113, della legge 27 dicembre 1996, n. 662, e il Comune di Arcola è stato correttamente e formalmente posto in grado di esercitare il diritto di prelazione nei termini e nei modi indicati dall'art. 44, comma 11, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, essendogli stato accordato un più che congruo termine, rispetto ai 45 giorni previsti dalla disposizione di ultimo citata.
Pertanto, è da escludere che in capo al comune sussista ancora il diritto di prelazione.
Per individuare il momento in cui dare corso alla proposta di prelazione nei confronti degli enti locali, non può essere invocato l'art.3, comma 99, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, del quale il comune assume la conseguente violazione.
Questa disposizione, invero, come esattamente rilevato dalla difesa dell'amministrazione, disciplina l'alienazione di beni immobili statali, facenti tuttavia parte di altro e diverso programma di dismissione , definito dal Ministero dell'Economia e delle Finanze e la cui attuazione è attribuita a quella Amministrazione. In detto contesto la definizione delle modalità di esercizio della prelazione di cui al successivo comma 113, viene rimessa al programma di cui sopra.
L'art. 3, comma 112, della citata legge n. 662 del 1996, detta invece la disciplina di dismissione degli immobili, che, pur appartenendo al patrimonio dello Stato, risultano finalizzati al soddisfacimento delle esigenze della difesa militare dello Stato e qualificati pertanto beni di patrimonio indisponibile in uso al Ministero della difesa e/o di demanio militare.
Si tratta di disposizioni - quella di cui comma 99 dell' art. 3 e quella di cui al successivo comma 112 - che hanno un diverso ambito oggettivo di applicazione e differenti procedure di dismissione .
La modalità di esercizio del diritto di prelazione riconosciuto agli enti locali sugli immobili individuati dal comma 112 trova puntuale e specifica disciplina nell'art. 44, comma 3, della legge 23 dicembre 1998, n. 448, come sostituito con l'art. 4, comma 11, della legge n. 488 del 1999, a norma del quale la preferenza sull'acquisto degli immobili militari, è accordata agli enti locali sul valore base, determinato ai sensi dell' art. 3, comma 112, lett. c), e non in ragione del prezzo determinato dal confronto delle offerte pervenute.
Contrariamente a quanto sostenuto dal comune, difatti, il più volte citato art. 4, comma 11, della legge 488/99, laddove fa riferimento al "valore dei beni determinato e approvato ai sensi dell'art. 3, c. 112, lett. c, della Legge 662/1996" non si riferisce solo alla "determinazione del valore base da parte della società affidataria" (CONSAP) e all' "approvazione" (da parte del Ministro della Difesa), ma riguarda anche la procedura da seguire per l'effettivo esercizio del diritto di prelazione.
Del resto, che la procedura per l'esercizio della prelazione da parte degli enti locali sia quella indicata nella normativa ora richiamata e che tale diritto di prelazione debba essere esercitato al momento della comunicazione della determinazione di vendita e non dopo l'eventuale trattativa con il privato, si ricava agevolmente sia dal tenore testuale dell'art. 44, comma 3, della legge n. 448 del 1998 sia dall'intestazione stessa di questo articolo, che si riferisce alla dismissione degli immobili del Ministero della difesa.
A contrastare questa conclusione non giova il richiamo al precedente di questo Consiglio di Stato, secondo cui l'effettivo esercizio della prelazione non poteva che essere esercitato solo dopo l'esperimento dell'asta pubblica o all' esito della trattativa privata, atteso che quel parere è coerente con l'originario contenuto del comma 99 dell'art. 3, della legge n. 662 del 1996, del seguente testuale tenore: I beni immobili e i diritti reali su immobili appartenenti allo Stato non conferiti nei fondi di cui al comma 86 possono essere alienati direttamente dall'amministrazione finanziaria, qualunque sia il loro valore di stima, mediante asta pubblica e, qualora quest'ultima vada deserta, mediante trattativa privata, sulla base del miglior prezzo di mercato.
Lo stesso parere non può, però, trovare applicazione al caso di specie, una volta che il menzionato comma 99 è stato sostituito prima con l'art. 14, comma 12, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, poi con l'art. 4, comma 3, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e, infine, con l'art. 43, comma 15, della legge 23 dicembre 2000, n. 388.
Né a sostegno della diversa tesi propugnata può essere utile invocare l'art. 17, comma 36 della legge n. 449 del 1997, in quanto tale disposizione disciplina la differente fattispecie costituita dalle procedure negoziali in corso alla data di pubblicazione del DPCM di cui all'art. 3, comma 112, legge 662/96, delle quali vengono fatti salvi gli effetti a quella data prodotti. Il caso in esame non può essere annoverato tra quelli ai quali si applica detta previsione, trattandosi, nella specie, di procedura avente ad oggetto proprio gli immobili individuati con il DPCM previsto dall'art. 3 comma 112 legge n. 662 del 1996 ed interamente disciplinato da tale normativa.
Resta da esaminare l'ulteriore rilievo che, mentre la normativa prescrive chiaramente che la determinazione di procedere alla vendita deve essere notificata all'amministrazione locale, mai la CONSAP ha notificato la proposta di vendita.
Se, come sembra, con tale doglianza si intende sostenere l'integrale invalidità della procedura, è sufficiente, per dimostrarne l'infondatezza, l'esame della documentazione prodotta dalla quale emerge che il comune non solo è stato messo in condizione di esercitare il suo diritto di prelazione sull'acquisto dell'immobile, ma, nel corso della copiosa corrispondenza intercorsa con la CONSAP, non ha mai messo in discussione la correttezza della procedura utilizzata.
Ove poi si aggiunga che, in sede di sopralluogo avvenuto nella data fissata per l'esecuzione dell'ordinanza di sgombero, è stato lo stesso Sindaco a chiedere, per la porzione di immobile non rilasciato, una proroga che consentisse una diversa sistemazione del circolo, si può fondatamente rilevare che l'asserita mancata notificazione della proposta di vendita non ha in alcun modo influito sulla possibilità da parte del comune di valutare la convenienza o meno dell'esercizio del suo potere di prelazione.
Pertanto, nel caso in esame, la procedura seguita dalla CONSAP S.p.A., concretatasi nella comunicazione al Comune e agli altri enti, con lettera n. 00/04376 del 22 febbraio 2000, della proposta di vendita e delle relative condizioni economiche, appare immune da censura.
Alla luce delle considerazioni che precedono, si deve concludere che non sussiste l'asserita violazione della normativa di cui all' art. 3 comma 112 e 113, poiché il Comune di Arcola è stato correttamente e formalmente posto in grado di esercitare il diritto di prelazione nei termini e nei modi indicati dalla normativa di riferimento. Ad esso è stato accordato un più che congruo termine, rispetto ai 45 giorni previsti dalla disposizione e, pertanto, deve ritenersi, anche alla luce dei successivi comportamenti da essa tenuti, dalla mancata impugnativa dell'ordinanza di sgombero, dalla volontà manifestata in occasione dell'esecuzione del medesimo di voler provvedere volontariamente a rendere libero e disponibile l'immobile, che il Comune abbia pacificamente riconosciuto di essere decaduto dal diritto di prelazione di cui al comma 113 e successive modifiche ed integrazioni.
3.2. L'altra doglianza che, con diffuse argomentazioni, viene sollevata nei confronti dei provvedimenti impugnati attiene alla mancata adozione, nella vendita di cui trattasi, delle forme di pubblicità prescritte dalle normative vigenti, le quali andrebbero individuate in quelle che disciplinano la vendita ai privati di beni di proprietà dello Stato.
Una volta stabilito come vada individuato il termine per l'esercizio del diritto di prelazione e che, nella specie, il comune ha dimostrato la inequivoca volontà di non volere e/o potere esercitare tale diritto, la doglianza è, prima ancora che infondata, inammissibile.
E" evidente, infatti, che il comune, non avendo esercitato il proprio diritto di prelazione, non ha alcun interesse a dolersi dell'eventuale irregolarità delle forme di pubblicità volte ad individuare soggetti privati che intendano procedere all'acquisto dell'immobile medesimo.
La doglianza, in ogni caso, è anche infondata.
Le norme che disciplinano questo tipo di vendite, prevedono obbligatoriamente la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale del solo decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, di approvazione del programma di dismissioni.
A tale obbligo è stato dato adempimento con la pubblicazione del DPCM 11 agosto 1997 sulla Gazzetta Ufficiale del 7 ottobre 1997 n. 234.
Al fine di dare massima divulgazione all'avviso di vendita, la CONSAP ne ha disposto la pubblicazione su un quotidiano a diffusione nazionale, quale "LA REPUBBL1CA", ritenuto idoneo a raggiungere un numero sufficientemente ampio di soggetti eventualmente interessati all'acquisto.
La specialità della normativa e la mancanza di specifiche disposizioni in tema di pubblicità dell'avviso di vendita escludono che le modalità seguite dalla CONSAP per pubblicizzare l'avviso al pubblico possano essere considerate illegittime.
3.3. L'appellante non ha sollevato alcun specifico motivo contro la reiezione delle censure rivolte nei confronti del provvedimento 3 aprile 2006 prot. n. 1922/06, dell'Agenzia del Demanio Filiale Liguria, il quale si atteggia non quale nuovo provvedimento di esecuzione dell'ordinanza 17573/04, ma quale mera comunicazione della prosecuzione e conclusione delle legittime attività di sgombero già poste in essere e mai giudizialmente contestate.
4. Alla luce delle considerazioni che precedono, l'appello va respinto».

T.A.R. Veneto Venezia Sez. I, 04-02-2008, n. 218: « 1.1. I fatti di causa possono riassumersi come segue.
Con contratti dd. 20 novembre 1972 e 28 febbraio 1973 l'allora operante Cassa di Previdenza per i Dipendenti degli Enti Locali (C.P.D.E.L.) ha rispettivamente dato in locazione al Sig. S.M. e al Sig. D.G. due appartamenti ad uso abitativo ubicati a Venezia - Marghera in Via Palladio n. 22, interno 1 e in Via Palladio n. 32, interno 7.(cfr. doc. 2 di parte resistente).
Nell'ambito della disciplina di dismissione degli immobili di proprietà pubblica contemplata dalla L. 23 novembre 2001 n. 410 e successive modifiche, l'Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti delle Amministrazioni Pubbliche - I.N.P.D.A.P. - costituito a" sensi dell'art. 6 del D.L.vo 30 giugno 1994 n. 479 e subentrato nei diritti e negli obblighi della disciolta C.P.D.E.L. - ha comunicato, con nota Prot. 6276 dd. 22 marzo 2005 e con nota Prot. n. 7843 dd. 27 aprile 2005 rispettivamente indirizzate al M. e al G., l'intervenuto trasferimento della proprietà degli immobili ad essi locati alla S.C.I.P. (Società di cartolarizzazione immobili pubblici ) S.r.l., a" sensi del Decreto del Ministro dell'economia e finanze 21 novembre 2002 al fine di procedere alla loro alienazione, offrendo ai conduttori la possibilità di esercitare il diritto di opzione per l'acquisto, previa regolarizzazione della propria posizione contabile e definizione delle eventuali morosità (cfr. ibidem, doc. 3).
L'I.N.P.D.A.P. ha, quindi, contestualmente comunicato l'importo per l'eventuale acquisto dell'alloggio, immodificabile e non soggetto a trattativa, così come determinato dall'Agenzia del Territorio, a" sensi dell'art. 3 della L. 410 del 200l e precisando, altresì, che tale importo avrebbe subito l'abbattimento del 30%, disposto per effetto del D.L. 23 febbraio 2004 n. 41 convertito con modificazioni in L. 24 aprile 2004 n. 104, qualora il destinatario della comunicazione avesse, a pena di decadenza, esercitato il diritto di opzione nei termini di 60 giorni dal ricevimento dell'invito, nonché un ulteriore sconto in caso di conferimento di mandato collettivo all'acquisto ed in relazione al numero di mandatari.
Oltre a ciò, nella stessa comunicazione veniva specificato che per usufruire di un'ulteriore riduzione del prezzo di acquisto nella misura di un abbattimento pari al divisore dello 0,8174 - segnatamente contemplato dall'art. 3, comma 20. della L. 410 del 2004, nonché dalla L. 104 del 2004 a favore dei conduttori che avessero manifestato la volontà di acquisto, a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento entro il 31 ottobre 2001 - i conduttori avrebbero dovuto inviare, a pena di decadenza dal diritto alla riduzione stessa, tramite raccomandata A.R., copia dell'avviso di ricevimento del precedente inoltro della propria volontà di acquisto, nonché una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà attestante l'avvenuta comunicazione della volontà di acquisto entro la predetta data del 31 ottobre 2001.
Consta che il M. abbia esercitato il diritto di opzione in data 3 giugno 2005, nel mentre il G. ha esercitato il diritto stesso in data 327 giugno 2005 (cfr. ibidem, doc. 4), entrambi peraltro presentando a" sensi degli artt. 46 e 47 del T.U. approvato con D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445,una dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà nella quale, contrariamente a quanto previsto nella modulistica predisposta dall'Istituto ("... dichiara di aver manifestato mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento, la volontà all'acquisto dell'unità immobiliare concessa in locazione in data ..."), si "dichiara di aver manifestato mediante invio della lettera anno "98 e anno 2000, la volontà all'acquisto dell'unità immobiliare concessa in locazione" (M.), ovvero si "dichiara di aver manifestato mediante lettera normale la volontà all'acquisto dell'unità immobiliare concessa in locazione in data 1 marzo 1973" (cfr. ibidem).
Il G. e il M. hanno quindi sottoscritto, unitamente ad altri interessati, la seguente nota "urgentissima" dd. 22 febbraio 2006, inoltrata al Dirigente Generale dell'I.N.P.D.A.P. - Direzione Centrale Patrimonio - Ufficio IV - Cessioni Patrimoniali , Via Ballarin nn. 42/44 - Roma e, per conoscenza, al Dirigente Generale del Compartimento Triveneto del medesimo Istituto: "Oggetto:Richiesta informazioni in base alla L. 241 del 1990. I sottoelencati inquilini di Via Palladio nn. 32/34/36/38/40/42/44 - Marghera - Venezia, fanno presente quanto segue: sono tra coloro interessati all'acquisto del proprio alloggio, hanno dato procura per il mandato collettivo ed è stato fissata già la data del rogito per il 28 marzo 2006; hanno aderito nell'anno 1998 e/o nell'anno 2000 al sondaggio puramente indicativo proposto dall'I.N.P.D.A.P., inviando la risposta per posta ordinaria. Posta ordinaria, attualmente equiparata alla "cosiddetta raccomandata"; hanno ricevuto la comunicazione da parte dell'I.N.P.D.A.P. del prezzo per l'acquisto dell'immobile, e si è riscontrato che non è stato riconosciuto ulteriore "abbattimento dello 0,8174", equivalente ad un ulteriore risparmio medio di 15.000 - 20.000 euro; nell'incontro che i legali Avv. Migliorini Laura e Bergamo Ugo, rappresentanti dei sottoelencati inquilini, hanno avuto con la Direzione dell' I.N.P.D.A.P. il giorno 21 febbraio 2006 per discutere i motivi dell'esclusione dall'abbattimento, è emerso che le risposte inviate a suo tempo per posta ordinaria non sarebbero mai giunte all'I.N.P.D.A.P. e, quindi, non inserite nei rispettivi fascicoli personali; siccome le risposte dovevano essere inviate anche alla Sede di Roma, oltre alla Sede Compartimentale, si chiede a codeste Direzioni di verificare cosa "sia potuto succedere" a quella posta inviata: verificare i nominativi del "registro di protocollo" per la posta in arrivo ed, in particolare, per la Sede di Roma, se "il tutto" è stato rispedito alla Sede di Venezia con elenco riepilogativo. Tale richiesta è fatta per un ultimo, estremo tentativo (ultima spiaggia), affidandosi al buon senso e alla disponibilità delle SS.VV. (sic!), comprendendo la situazione di difficoltà economica creatasi nel non vedersi riconosciuto tale risparmio" (cfr. ibidem, doc. 5).
Dopo il decorso del termine di 30 giorni dall'inoltro di tale richiesta, i medesimi ricorrenti si sono rivolti all'Ufficio del Difensore Civico costituito presso il Consiglio Regionale del Veneto, chiedendo ad esso di intervenire a" sensi dell'art. 25, comma 4, della L. 7 agosto 1990 n. 241 come sostituito per effetto dell'art. 15 della L. 24 novembre 2000 n. 340 (cfr. ibidem, doc.ti 6 e 7).
Giova sin d'ora rilevare che secondo la prospettazione del G. e del M., al di là della stessa circostanza che l'anzidetto abbattimento pari al divisore dello 0,8174 non sarebbe stato ad essi accordato in quanto le risposte al sondaggio indetto al riguardo dall'I.N.P.D.A.P., "comunque spedite per posta ordinaria, non sono state trovate negli archivi" dell'Istituto, assumerebbe rilievo l'ulteriore circostanza secondo la quale "successivamente all'anno 2000 l'I.N.P.D.A.P." avrebbe proposto "un ulteriore sondaggio tra gli inquilini per l'acquisto dell'alloggio, affidato ai portieri degli stabili Sigg. Iammarino Giuseppe, attualmente in servizio a Napoli, Pocchiari Romeo, attualmente in servizio come impiegato all'I.N.P.D.A.P. di Venezia, L.G., in pensione dal 2004. Tale sondaggio, su fogli registro in possesso dei portieri, consisteva nel chiedere agli inquilini se fossero interessati all'acquisto del proprio alloggio. ... Tali fogli registro", debitamente compilati sia dal G. che dal M. fornendo responso favorevole all'acquisto, "sono stati riconsegnati dai portieri all'I.N.P.D.A.P., che sicuramente li avrà custoditi o protocollati, essendo documento ufficiale dell'Ente" (cfr. nota dd. 14 aprile 2006 a firma del G., da lui inviata al Difensore Civico Regionale e da questi, a sua volta, inoltrata in copia all'I.N.P.D.A.P., con l'avvertenza che il Difensore medesimo "è competente nei confronti dell'I.N.P.D.A.P." medesimo "ex art. 16 della L. 15 maggio 1997 n. 127, con le stesse prerogative di cui alla L.R. 6 giugno 1988 n. 28": cfr. ibidem, doc.ti 6 e 8).
A supporto di quanto affermato dai ricorrenti sussiste una prima dichiarazione informe resa dal L. in data 29 aprile 2006, del seguente tenore: "Il sottoscritto L.G., già portiere degli immobili siti in Via Palladio nn. 36/38/40, in pensione dall'1 gennaio 2004, dichiara sotto la propria responsabilità quanto segue: che insieme agli altri due custodi degli stabili nn. 32/34/42/44 ha effettuato un sondaggio per conto dell' I.N.P.D.A.P. Gestione Patrimonio con fogli-registro (tali fogli-registro sono stati consegnati ai custodi dallo stesso Ente), in cui si chiedeva agli inquilini di manifestare con un SI o NO la propria volontà all'acquisto degli immobili in cui risiedevano, controfirmando tali fogli. Tale sondaggio con il risultato fu consegnato al geometra Furlan Pietro, tecnico in servizio presso l'I.N.P.D.A.P. Tale dichiarazione può essere convalidata anche dai moltissimi inquilini che hanno aderito al sondaggio. Lì 29 aprile 2006. In fede L.G." (cfr. doc. 10 di parte ricorrente).
E' da ciò conseguito un breve carteggio tra il Difensore Civico Regionale e l'I.N.P.D.A.P., conclusosi con la nota Prot. 10439 dd. 26 giugno 2008, a firma del Dirigente preposto all'Ufficio III - Gestione Patrimoniale ed Approvvigionamenti - Ufficio Contenzioso del Compartimento Triveneto, del seguente tenore: "Facendo seguito alle richieste avanzate per le vie brevi dal Dott. M. ed ad ulteriore conferma dei chiarimenti già forniti da questo Ufficio per il tramite dell'Avv. Magda Comelato, si rappresenta quanto segue. La Direzione Centrale Patrimonio dello scrivente Istituto ha provveduto a suo tempo ad inviare, a ciascuna Sede compartimentale sul territorio nazionale, la documentazione in atti inerente alle posizioni dei conduttori di unità abitative oggetto del processo di cartolarizzazione degli immobili pubblici . Conseguentemente questo Ufficio, in sede di istruttoria dei fascicoli dei singoli locatari, sia ai fini della verifica dei requisiti richiesti dalla vigente normativa per poter accedere all'acquisto degli immobili condotti in locazione, che ai fini della necessaria regolarizzazione delle posizioni contrattuali e contabili dei singoli conduttori, ha potuto vagliare l'intera documentazione esistente agli atti dell'Istituto. Si precisa, altresì, che tutti i nominativi indicati da codesto Ufficio sono stati assistiti, durante l'intera procedura dismissiva, dagli Avvocati Ugo Bergamo e Laura Migliorini del Foro di Venezia. Già in data 21 febbraio u.s. lo scrivente Ufficio a seguito di formale richiesta dei suddetti legali e nel rispetto del dettato di cui alla Legge 241 del 1990 e successive modifiche ed integrazioni, ha assicurato agli stessi, in nome e per conto dei loro assistiti, il diritto di accesso alla integrale documentazione in atti inerente le singole posizioni dei conduttori di cui trattasi. In relazione alle affermazioni rese dal Sig. L.G., circa 1'effettuazione ad opera del personale addetto al servizio di portierato di sondaggi volti a constatare il gradimento dei conduttori all'acquisto dell'alloggio, corre l'obbligo di evidenziare quanto di seguito: in atti d'ufficio non è stato rilevato documento atto ad attestare il gradimento dei locatari di cui trattasi all'acquisto dell'unità immobiliare detenuta in esito ai sondaggi che sarebbero stati effettuati da opera del personale addetto al servizio di portierato, in epoca peraltro dagli stessi mai precisata in maniera circostanziata; le affermazioni rese dal Sig. L. nella nota dd. 26 aprile u.s. sono state attentamente vagliate con apposito supplemento d'istruttoria, anche interpellando nel merito l'ex dipendente Geom. Pietro Furlan, espressamente citato dal predetto Sig. L.. Anche in questo caso, tuttavia, l'istruttoria effettuata non ha fornito alcun elemento a supporto di quanto sostenuto da coloro che si sono rivolti a codesto Ufficio. E" superfluo, ma pur tuttavia necessario precisare che i legali dianzi citati durante i numerosi incontri effettuati nell' ambito del procedimento dismissivo, sono sempre stati resi edotti delle ulteriori attività poste in essere. E" gradita l'occasione per porgere distinti saluti" (cfr. doc. 8 di parte resistente).
A questo punto, con note Prot. 8465 dd. 24 maggio 2006 e Prot. 2202 dd. 6 febbraio 2006, l'I.N.P.D.A.P. ha rispettivamente invitato il G. e il M. alla stipula del rogito per l'acquisto degli appartamenti ad essi assegnati, confermando i prezzi già comunicati, nonché l'applicazione dell'abbattimento del 30% in conseguenza dell'avvenuto esercizio dei diritti di opzione e degli eventuali ulteriori abbattimenti in caso di conferimento di mandato collettivo all'acquisto, da far pervenire entro e non oltre il 25 maggio 2005 (cfr. ibidem, doc.ti 9 e 10).
Il prezzo di vendita è stato pertanto nella specie determinato senza riconoscere ai conduttori l'ulteriore abbattimento riferito al divisore dello 0,8174.
In. data 23 e 24 maggio 2006 il M. e il G. hanno rispettivamente sottoscritto con l'I.N.P.D.A.P. gli atti propedeutici all'acquisto delle abitazioni a loro già assegnate, definendo le rispettive pendenze economiche derivanti dai contratti di locazione e dichiarando, tra l'altro, in via espressa di "aver risolto ogni pendenza sino al 31 maggio 2006, sia in ordine alla regolarità contabile che in ordine alla regolarità contrattuale" (cfr. ibidem, doc.11).
Successivamente, con atto a Rep. 25753 - Racc. 4486 dd. 31 maggio 2006 a rogito del dott. Angelo Ausilio, Notaio in Mestre (cfr. doc. 11 di parte ricorrente), e con atto a Rep. 115.284 - Racc. 20.710 dd. 13 giugno 2006 a rogito della dott. Maria Luisa Semi notaio in Venezia, il M. e il G. hanno rispettivamente acquistato le abitazioni anzidette, usufruendo dell'abbattimento del 30% come previsto nell'invito all'acquisto nonché dell'ulteriore abbattimento dell'8%, avendo gli stessi conferito mandato notarile con rappresentanza, collettivamente con altri conduttori, alle condizioni richieste dall'Istituto ad un unico procuratore speciale per la conclusione del contratto di compravendita.
Nondimeno, il M. e il G. hanno presentato in data 4 gennaio 2007 un'ulteriore richiesta all'I.N.P.D.A.P., nella persona del Dirigente preposto all'Ufficio III - Gestione Patrimoniale ed Approvvigionamenti del Compartimento Triveneto, avente ad oggetto: "Richiesta di verifica del protocollo" con la quale, "Vista la dichiarazione di L.G., ad integrazione della precedente del 29 aprile 2006", si chiede "la cortese verifica di quanto in essa dichiarato con riferimento alla circostanza dell'avvenuta protocollazione di quanto consegnato dal portiere, rimanendo in attesa di cortese riscontro ai sensi e per gli effetti della L. 7 agosto 1990 n. 241", ma "con riserva, in caso di mancato riscontro nei termini di legge, di procedere ai sensi dell'art. 328 del codice penale" (cfr. doc. 12 di parte resistente).
In allegato a tale nota è stata quindi prodotta la seguente dichiarazione sottoscritta dal L., indirizzata testualmente "Al Difensore Civico c.a. dott. M.; I.N.P.D.A.P. c.a. dott. Servile; I.N.P.D.A.P c.a. Avv. Comelato. Io sottoscritto L.G., già portinaio dell'IMPDAP (sic), in pensione dall'1 gennaio 2004, ad integrazione di quanto dichiarato con la mia del 29 aprile 2006, che assieme agli altri due portinai/custodi degli stabili 32/34-42/44. Ho effettuato un sondaggio per conto dell'IMDAP (sic) Gestione Patrimonio di Venezia-Mestre con fogli registro con i quali si chiedeva agli inquilini di manifestare con un SI o un NO la propria volontà all'acquisto degli immobili dove risiedevano e controfirmando tali fogli e che tali fogli vennero consegnati all'Ufficio Protocollo dell'IMPDAP (sic) dove vennero protocollati in mia presenza. Non ricordando la data esatta, posso dichiarare che si trattava del periodo da ottobre 2000 a maggio 2001. Sono consapevole delle sanzioni penali in caso di dichiarazione contro la fede pubblica o in caso di falsità in atti. Marghera, lì 15 dicembre 2006. In fede".
Va comunque precisato che, a differenza della dichiarazione del 29 aprile 2006, nella produzione documentale dell'I.N.P.D.A.P. (cfr. ibidem), tale atto proveniente dal L. risulta munito pure della fotocopia della carta di identità del dichiarante, al fine dell'idoneità dell'atto stesso rispetto ai fini previsti dal combinato disposto degli artt. 47 e 38 del T.U. 28 dicembre 2000 n. 445: e ciò, a differenza della corrispondente produzione documentale dei ricorrenti (cfr. ivi, doc. 9).
La difesa dell'I.N.P.D.A.P. afferma pure che i ricorrenti avrebbero chiesto anche all'ex portiere dello stabile di Viale Palladio n. 32 di sottoscrivere una dichiarazione in parte analoga , ottenendone peraltro un rifiuto (cfr. doc. 13 di parte resistente: trattasi di nota indirizzata "Spett.le I.N.P.D.A.P. - Direzione Compartimentale Gestione Immobili - Via Dante - 30170 Mestre" del seguente tenore: "Oggetto: Dichiarazione ai sensi dell'art. 76 del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445. Il Signor Pocchiari Romeo, già portiere dei civici n. 32/34 - il numero 34 risulta peraltro cancellato a penna - dichiara che anni orsono è stato proposto dall'I.N.P.D.A.P. un sondaggio tra gli inquilini per verificare da parte dell'Ente la volontà degli stessi all'acquisto del proprio alloggio. Tale raccolta fogli/registro è stata riconsegnata all'I.N.P.D.A.P. Si invita Codesto Ente a verificare l'espressione di volontà anche in questo sondaggio, considerato che è un documento ufficiale dell'Ente. Tale documento deve avere essere - sic - preso assolutamente in considerazione, per coloro che non è possibile - sic - dimostrare l'invio della posta ordinaria, pur avendo espresso la volontà all'acquisto. Si chiede a Codesta Direzione un riscontro in merito, rispettando i tempi della Legge 241 del 1990. Marghera 20 febbraio 2006". L'atto è firmato da un non identificato "inquilino", ma con sottoscrizione alquanto simile alla procura ad litem rilasciata dal G. a margine dell'atto introduttivo del presente giudizio; in corrispondenza della dicitura "Il portiere" risulta viceversa apposta a mano, in stampatello, l'annotazione "si rifiuta di firmare"; l'atto stesso risulta protocollato in arrivo al n. 3669IM4 dd. 1 marzo 2006 della Direzione Compartimento Triveneto Venezia dell'I.N.P.D.A.P. e al Prot. n. 106 dd. 7 marzo 2006 del medesimo I.N.P.D.A.P. - Presidio di Venezia e Treviso).
La difesa dell'I.N.P.D.A.P. riferisce che l'Istituto ha comunque convocato il G. e il M. presso i propri Uffici in data 17 gennaio 2007, mediante note Prot. 529 e 530 del 10 gennaio 2007 (cfr. doc.ti 14 e 15 di parte resistente) al fine di consentire loro l'accesso a tutti gli atti inerenti il procedimento di dismissione di loro interesse ma che gli stessi, rappresentati dai loro procuratori speciali, si sono in tale occasione rifiutati di prendere visione dei fascicoli contenenti le rispettive pratiche, rinnovando la richiesta di accedere unicamente al registro di protocollazione degli atti.
Relativamente a tale specifica richiesta, l'Istituto ha opposto il proprio diniego.
Il G. e il M., relativamente a quanto accaduto, hanno dapprima stilato una nota a mano di protesta, pervenuta alla Direzione Compartimentale di Venezia nella stessa data del 17 gennaio 2007 (cfr. doc. 5 di parte ricorrente) e, quindi, con raccomandata a mano pervenuta alla medesima Direzione in data 5 febbraio 2007, hanno diffidato la Dott. Servile e l'Avv. Comelato, "ai sensi dell'art. 328 del codice penale ... vista la negazione della verifica del protocollo come da nostra richiesta del 18 dicembre 2006 ... ad adempiere entro dieci giorni dal ricevimento della presente, in mancanza avvertendo sin d'ora che si procederà ai sensi dell'art. 328 del codice penale per omissione/rifiuto di atti d'ufficio. Distinti saluti" (cfr. doc. 16 di parte resistente).
Successivamente, con nota Prot. D.CA./2601/2.4.5.2.3. il Presidente della Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi costituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri a" sensi dell'art. 27 della L. 241 del 1990 ha notiziato il Compartimento Triveneto dell'I.N.P.D.A.P. che il G. e il M. avevano ivi proposto istanza a" sensi dell'art. 25, comma 4, della medesima L. 241 del 1990 come modificato dall'art. 17 della L. 11 febbraio 2005 n. 15, e ha pertanto chiesto all'Istituto di presentare al riguardo le proprie deduzioni (cfr. ibidem, doc. 17).
Con provvedimento dd. 14 marzo 2007 l'adita Commissione, dopo aver rilevato in fatto che "alla richiesta di accesso" avanzata dal G. e dal M., "l'Amministrazione, a quanto risulta, non ha dato riscontro se non verbalmente in data 17 gennaio 2007, sostenendo di non essere in possesso del richiesto registro di protocollo", ha accolto la richiesta, invitando per l'effetto il Compartimento I.N.P.D.A.P. di Venezia a riesaminare la questione, e rilevando che nella specie era stato "opposto alle richieste di accesso ... (dei) ricorrenti un diniego che, per la forma in cui è stato reso (orale), non può valere come diniego espresso ai fini della decisione del presente gravame, integrando piuttosto un'ipotesi di silenzio. D'altro canto, i ricorrenti appaiono titolari di situazioni giuridiche sottostanti la richiesta di accesso sufficientemente differenziate e qualificate, considerato il rapporto intercorrente con l'I.N.P.D.A.P., sfociato nella compravendita delle unità immobiliari oggi di proprietà dei ricorrenti. Al riguardo v'è da rilevare come la prova in ordine all'aver manifestato la volontà di acquistare gli immobili messi in vendita dall'Amministrazione resistente avrebbe richiesto altra e più efficace modalità di esternazione e comunicazione che non una raccolta di firme affidata al portiere dello stabile per il conseguente deposito presso l'Ente. Tuttavia, al fine dell'esercizio del diritto di accesso tali profili non rilevano, essendo piuttosto sufficiente che il diritto di cui agli articoli 22 e ss. della L. 241 del 1990 manifesti, come nel caso sottoposto all'esame della scrivente Commissione, i caratteri della personalità, attualità e concretezza" (cfr. ibidem, doc. 18).
In data 24 aprile 2007, con provvedimenti. Prot. n. 7073 e 7074, rispettivamente destinati al M. e al G., la dott. Susanna Servile, quale Dirigente preposto all'Ufficio II - Gestione Patrimoniale ed Approvvigionamenti della Direzione Compartimentale Triveneto dell'I.N.P.D.A.P., ha formalmente respinto le richieste "di verifica del protocollo" avanzate dai predetti in data 18 dicembre 2006, "per le seguenti motivazioni: il diritto di accesso agli atti del procedimento di cui trattasi è stato garantito al ricorrente in costanza dello stesso, per il tramite del procuratore speciale incaricato dell'acquisto dell'unità immobiliare detenuta e del legale incaricato dell'assistenza per la regolarizzzazione locatizio-contabile; la richiesta di accesso è caratterizzata da assoluta genericità, in quanto riferita ad un presunto atto con caratteristiche del tutto sommariamente individuate e temporalmente collocato in un arco temporale (sic) assai ampio; la vigente normativa in tema di accessibilità ai documenti del procedimento amministrativo non può applicarsi alla materiale protocollazione dei documenti; l'accesso ai registri del protocollo comporterebbe una correlata ed automatica violazione della normativa diretta alla tutela dei dati personali; il procedimento al quale afferisce la richiesta di accesso si è concluso con provvedimento contro il quale non è stata proposta impugnativa in alcuna sede ed anzi rispetto al quale si è manifestata espressa acquiescenza".
1.2. Tutto ciò premesso, con il ricorso in epigrafe il G. e il M. chiedono l'annullamento dei surriportati dei provvedimenti a firma del Dirigente dell'Ufficio II - Gestione Patrimoniale ed Approvvigionamenti della Direzione Compartimentale Triveneto dell'I.N.P.D.A.P. Prot. n. 7073 dd. 24 aprile 2007 e Prot. n. 7074 dd. 24 aprile 2007, recanti la reiezione delle proprie istanze di accesso datate 18 dicembre 2006 e aventi entrambe ad oggetto "richiesta verifica protocollo"; con il conseguente accertamento del proprio diritto ad accedere al protocollo in arrivo dell'I.N.P.D.A.P. - Compartimento Triveneto di Venezia - Via Dante n. 95 - Venezia-Mestre, limitatamente al periodo ottobre 2000 - maggio 2001 e l'altrettanto conseguente condanna dello stesso I.N.P.D.A.P. ad esibire il registro di protocollo medesimo.
A fondamento della propria istanza i ricorrenti illustrano, innanzitutto, i presupposti del diritto di accesso da loro nella specie azionato.
I ricorrenti, infatti, reputano di essere titolari di un interesse diretto, concreto ed attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, e che sussisterebbe - altresì - un collegamento tra tale situazione giuridica ed il documento oggetto della loro domanda.
Essi in tal senso evidenziano di aver acquistato dall'I.N.P.D.A.P. - come esposto nel precedente paragrafo - due alloggi, già ad essi locati, nell'ambito del processo di dismissione del patrimonio pubblico di tale Istituto e che il relativo prezzo sarebbe stato fissato dall'istituto medesimo non tenendo conto del coefficiente di abbattimento riconosciuto dalla normativa sulla dismissione del patrimonio pubblico : e ciò in quanto, secondo la prospettazione dell'Istituto stesso, essi non avrebbero manifestato entro la data del 31 dicembre 2001 a mezzo di raccomandata con avviso di ricevimento la volontà di acquisto.
Gli stessi ricorrenti, peraltro, affermano di aver manifestato la propria volontà di acquisto sottoscrivendo dei fogli-registro predisposti dallo stesso I.N.P.D.A.P. e ad essi sottoposti dai custodi degli stabili nel corso di un sondaggio, fatto eseguire dallo stesso Istituto.
Sempre secondo i ricorrenti, la prova di tale sottoscrizione sarebbe di sicuro rilievo, in quanto ritenuta sufficiente con atto Prot. 60169 dd. 27 giugno 2004 del Ministero dell'Economia e delle Finanze - Dipartimento del tesoro, prodotto dapprima quale loro doc. 13, all'atto della proposizione del ricorso in epigrafe, nella trascrizione del suo mero testo e, quindi, in fotocopia con ulteriore produzione depositata agli atti di causa il 9 agosto 2007.
Il documento in questione è rappresentato da una nota inoltrata dal predetto Dipartimento del Tesoro all'I.N.P.S. - Direzione Centrale Approvvigionamenti, Logistica e Gestione Patrimonio , del seguente tenore: "Oggetto: S.C.I.P. 2 - Legge 104 del 1994 - manifestazione di volontà all'acquisto. Si fa riferimento alle note di codesto Istituto, del 7 e 16 giugno u.s. sulla base di quanto per altro già oggetto di discussione e concertazione tra tutti gli Enti gestori del processo di dismissione , nel corso dell'incontro svoltosi presso il M.E.F. (ministero dell'Economia e delle Finanze) lo scorso 17 giugno, si stabilisce quanto segue. A) punti 1 e 2 il parere rilasciato dall'Avvocatura Generale dello Stato estende l'equipollenza della "raccomandata con avviso di ricevimento" alla "raccomandata a mano", sulla base del principio di affidabilità della pubblica amministrazione mediante riscontro presso i propri atti dell''avvenuto ricevimento della comunicazione da parte del soggetto. Del resto anche il decreto 26 marzo 2004 conferisce tale compito di riscontro dell'Ente gestore, nel momento in cui il soggetto supplisce con l'autodichiarazione alla certificazione cartacea eventualmente smarrita. Pertanto, anche sulla base dell'ampia giurisprudenza fornita dall'Avvocatura dell'I.N.P.D.A.P. all'Avvocatura Generale dello Stato, non si può non riconoscere la validità di comunicazioni inviate e/o consegnate differentemente da quanto letteralmente scritto nel comma 20 articolo 3 della L. 410 del 2001, poiché trattasi di atti che per contenuto e forma la Pubblica Amministrazione ha l'obbligo di protocollare e conservare. B) In merito al punto 3, nel corso della predetta riunione gli Enti Gestori hanno convenuto che nonostante il contenuto dell'interpello disposto dalla circolare Salvi mirasse soltanto a sondare la propensione all'acquisto, il risultato di tale sondaggio si è di fatto concretizzato nella manifestazione di volontà all'acquisto da parte dei conduttori, anche ove detta manifestazione sia stata espressa con termini non giuridicamente del tutto appropriati ma dal contenuto sostanziale inequivocabilmente diretto ad esprimere la volontà di acquisto dell'Immobile occupato".
Pertanto, ad avviso dei ricorrenti, il soprariportato provvedimento ministeriale riconoscerebbe anche per il, loro caso l'avvenuta formazione di quella prova scritta, la cui presenza poteva e può far godere ad essi dell'abbattimento del prezzo a suo tempo versato per l'acquisto delle unità immobiliari; e malgrado sia già intervenuto l'acquisto delle unità immobiliari, i ricorrenti medesimi reputano di poter chiedere all'I.N.P.D.A.P alla S.C.I.P. S.p.a. la restituzione di quanto da loro corrisposto a titolo di prezzo di acquisto degli alloggi senza considerare l'abbattimento del prezzo secondo il coefficiente pari a 0,8174 relativo al comune di Venezia, come riconosciuto dall'art. 3, comma 20 della L. n. 410 del 2004 e dal D.L. n. 41 2004 convertito con modificazioni in L. 104 del 2004.
I ricorrenti affermano, quindi, che in tale contesto, la possibilità di accedere ai registri del protocollo in arrivo dell'I.N.P.D.A.P. di Venezia-Mestre nel periodo sopra indicato consentirebbe loro di raggiungere la prova dell'effettiva effettuazione del sondaggio, richiedendo quindi l'estrazione di copia del sondaggio medesimo ed, infine, di richiedere il rimborso della parte di prezzo indebitamente pagata.
I ricorrenti rilevano inoltre che, una volta dimostrata l'avvenuta protocollazione del sondaggio, essi, ove non potessero ottenerne copia, comunque potrebbero agire nei confronti dello stesso I.N.P.D.A.P. per il risarcimento dei danni subiti per effetto dell'omessa diligente custodia della relativa documentazione, a sua volta costitutiva di un loro diritto.
Né - sempre ad avviso dei ricorrenti - potrebbe sostenersi l'impossibilità di formulare apprezzamenti di sorta in ordine alla fondatezza o all'ammissibilità della loro domanda, posto che la relativa valutazione spetta soltanto al Giudice preposto a decidere sulla relativa controversia (cfr. al riguardo, ex multis, Cons. Stato, A.P., 28 aprile 1999 n. 6; Cons. Stato, Sez. IV, 27 agosto 1998 n. 1131 e 8 settembre 1995 n. 688; Cons. Stato, Sez. VI, 31 luglio 2003 n. 4436 del 2003, 8 aprile 2003 n. 1881 e 25 novembre 1994, n. 1715).
Passando alla confutazione delle considerazioni motive dei dinieghi qui impugnati, i ricorrenti rilevano quanto segue.
A) L'assunto che il diritto di accesso agli atti del procedimento sarebbe stato garantito per il tramite del loro procuratore speciale incaricato dell'acquisto dell'unità immobiliare detenuta e del legale incaricato per l'assistenza per la regolarizzazione locatizio-contabile, non corrisponderebbe al vero.
I ricorrenti affermano in tal senso che il procuratore speciale da loro incaricato all'acquisto delle unità immobiliari per i ricorrenti non ha mai visionato il protocollo in arrivo dell''I.N.P.D.A.P. di Venezia-Mestre al fine di ricercare la registrazione del sondaggio asseritamente fatto eseguire dallo stesso Istituto per la raccolta delle manifestazioni di volontà di acquisto degli immobili occupati.
Ad avviso degli stessi ricorrenti, ciò sarebbe chiaramente desumibile dal testo dei contratti di compravendita e dalla corrispondenza intercorsa tra l'Amministrazione ed il procuratore incaricato dell'acquisto.
Del pari, neppure il legale incaricato dell'acquisto e l'incaricato che ha assistito i ricorrenti medesimi nel procedimento di regolarizzazione delle posizioni locatizie avrebbero visionato il predetto protocollo.
Pertanto, le affermazioni dell'Amministrazione intimata risulterebbero prive di consistenza ed anche di riscontro probatorio, come peraltro attualmente richiesto dagli arrt. 5 e 6 del D.P.R. 12 aprile 2005 n. 184in tema di modalità di richiesta di visione, accesso formale ed informale alla documentazione amministrativa.
A loro dire, tali disposizioni avrebbero - semmai - dovuto consigliare l'Amministrazione medesima a farsi rilasciare l'(asserita) richiesta di accesso e l'(altrettanto asserita) ricevuta di presa visione da parte dei rappresentanti anzidetti.
B) Quanto all'asserzione che la richiesta di accesso sarebbe caratterizzata da assoluta genericità, in quanto riferita ad un presunto atto con caratteristiche del tutto sommariamente individuate e collocato in un arco di tempora assai ampio, i ricorrenti medesimi rilevano che il documento oggetto di accesso è il registro di protocollo in arrivo detenuto dall'I.N.P.D.A.P. - Compartimento Triveneto, ossia un documento amministrativo presente in ogni pubblica amministrazione a" sensi dell'ormai risalente R.D. 25 gennaio 1900, n. 35 (recante l'approvazione del regolamento per gli uffici di registratura e di archivio delle amministrazioni centrali), nonché a" sensi del più recente art. 53 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.
Inoltre, il periodo temporale reso oggetto della domanda di consultazione risulterebbe sufficientemente identificato dall'indicazione ottobre 2000-maggio 2001, senza considerare la circostanza - ritenuta assorbente - che i casi di esclusione dell'accesso sono positivamente indicati nell'art. 24 della L. 241 del 1990 come modificato dall'art. 16 della L. 15 del 2005 a tutela dei segreti e degli altri interessi individuati con il regolamento adottato con D.P.R. 184 del 2006; né - sempre ad avviso dei ricorrenti - potrebbe sostenersi che il riferimento temporale della richiesta di accesso si tradurrebbe in un'istanza generica: e ciò in quanto la visione (e l'eventualmente successiva estrazione di copia) riguarderebbe la sola parte del registro di protocollo afferente il predetto sondaggio, senza richiedere attività amministrativa gravosa ad intralcio delle finalità istituzionali dell'Istituto intimato.
C) Per quanto attiene all'asserzione che la vigente normativa in tema di accesso alla documentazione amministrativa non potrebbe applicarsi alla materiale protocollazione dei documenti stessi, essa risulterebbe del tutto infondata, in quanto l'accesso risulterebbe nella specie diretto non alla materiale protocollazione ma al registro di protocollo, ossia ad un vero e proprio documento amministrativo, riconosciuto come tale anche dalla copiosa giurisprudenza formatasi in tema di accesso dei consiglieri comunali al protocollo dell'Amministrazione comunale per l'esercizio del proprio diritto pubblico soggettivo inerente al mandato di rappresentanza politica ad essi conferito (cfr., ad es., T.A.R. Lombardia, Sez. Brescia, 8 agosto 2003 n. 580 e T.A.R. Lombardia, Sez. I, 26 maggio 2004 n. 1762).
Il registro di protocollo, pertanto, costituirebbe un documento amministrativo esplicitamente contemplato - in quanto tale - dalle disposizioni normative dianzi citate e ben si ascriverebbe nella definizione di "documento amministrativo" contenuta nell'art. 22, comma 1, lett. d) dell'a L. 241 del 1990, così come riformulato per effett5o dell'art. 15 della L. 15 del 2005; senza sottacere, peraltro, che la disposizione stessa, facendo uso di una "formula di chiusura" consuetamente utilizzata dal legislatore aggiunge, nella definizione di "documento amministrativo" reso oggetto dell'esercizio del "diritto di accesso" ad "ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica", l'espressione "di qualunque altra specie", con ciò a voler ricomprendere qualunque tipo di rappresentazione del contenuto di atti, fra i quali - quindi - anche il registro di protocollo reso, nella specie, oggetto di domanda di accesso.
D) - Con riferimento. invece, all'affermazione che l'accesso ai registri di protocollo comporterebbe una correlata ed automatica violazione della disciplina vigente in materia di tutela dei dati personali, i ricorrenti reputano che la motivazione del diniego risulterebbe al riguardo generica, in quanto non indicherebbe quali dati personali sarebbero presenti nel protocollo in arrivo dell'Istituto, soprattutto in considerazione della circostanza che il Codice di protezione dei dati personali, approvato con D.L.vo. 30 giugno 2003 n. 196 indica con precisione i dati sensibili (art. 4), e la loro corretta individuazione da parte dell''Istituto consentirebbe quindi ai ricorrenti (ovvero avrebbe consentito agli stessi) di calibrare la loro richiesta di accesso (anche giudiziale) secondo modalità ritenute più opportune per salvaguardare la riservatezza di situazioni meritevoli di tutela.
I ricorrenti evidenziano che il diritto di accesso da loro esercitato ha comunque per oggetto documentazione amministrativa la cui conoscenza è necessaria per "curare e difendere i propri interessi giuridici", come sopra esposto (cfr. art. 24, comma 7, della L. 241 del 1990 come modificato dall'art. 15 della L. 15 del 2005), e che se l'accesso al protocollo dovesse consentire loro di visionare automaticamente dati sensibili o giudiziari, comunque permarrebbe l'esigenza dell'Amministrazione intimata di sovvenire al loro diritto di accesso, peraltro convenientemente limitabile allo "stretto indispensabile" (cfr. art. 24, comma 7, della L. 241 del 1990 cit.), ossia calibrando - anche mediante la statuizione di questo stesso giudice - le modalità di accesso in modo tale da impedire la visione del nominativo delle persone cui potrebbero riferirsi tali dati personali.
I ricorrenti reputano inoltre che, essendo ben nota la ripartizione dei registri di protocollo secondo il nominativo dell'atto "in entrata", la data di registrazione e l'oggetto del medesimo atto, la statuizione di questo stesso giudice potrebbe riconoscere loro il diritto di accesso, subordinatamente alla schermatura delle parti del protocollo del protocollo relative ai nominativi cui si riferiscono i dati in entrata ma consentendo comunque la visione dell'oggetto degli atti protocollati (cfr.,sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 20 aprile 2006 n. 2223).
E) Da ultimo, con riferimento, all'asserzione che il procedimento al quale afferisce la richiesta di accesso si sarebbe concluso con un provvedimento contro il quale non sarebbe stata proposta impugnativa in alcuna sede ed, anzi, rispetto al quale si sarebbe manifestata acquiescenza da parte dei ricorrenti, questi ultimi ribadiscono l'impossibilità, per l'Amministrazione tenuta ad ottemperare alla richiesta di accesso, di svolgere apprezzamenti sulla fondatezza o sull'ammissibilità della tutela che il richiedente l'accesso medesimo intende chiedere, posto che - come si è detto innanzi - ogni valutazione al riguardo esclusivamente spetta al giudice competente a pronunciarsi nel merito della tutela medesima.
2.2.1. Si è costituito in giudizio l'I.N.P.D.A.P., preliminarmente eccependo, in relazione alle istanze di accesso formulate dai ricorrenti medesimi in data 22- 28 febbraio 2006 (cfr. doc. 5 di parte resistente), la circostanza che alle stesse non è stato dato seguito e che i ricorrenti avrebbero comunque adito il Difensore Civico regionale oltre i termini previsti dall'art. 25 della L. 241 del 1990 come sostituito dall'art. 17 della L. 15 del 2005.
La tardività dell'istanza proposta innanzi al Difensore Civico Regionale risulterebbe pure comprovata dall'ulteriore richiesta ad esso rivolta da parte degli stessi ricorrenti "di far rispettare i termini della L. 241 del 1990" con l'esplicita notazione che "alla data odierna sono trascorsi oltre 30 giorni" senza aver ottenuto alcuna risposta (cfr. ibidem, doc. 7).
Secondo la difesa dell'I.N.P.D.A.P., pertanto, il silenzio-rifiuto sulle istanze di accesso formulate dai ricorrenti in data 22- 28 febbraio 2006 si sarebbe formato in data 30 marzo 2006 e, pertanto, essendo tardivo il relativo ricorso al Difensore Civico risulterebbe conseguentemente tardivo anche il presente ricorso proposto in sede giurisdizionale.
2.2.2. Sempre in via preliminare, la difesa dell'I.N.P.D.A.P. evidenzia che gli stessi ricorrenti hanno quindi chiesto con nota pervenuta in data 4 gennaio 2007 di poter verificare "l'avvenuta protocollazione di quanto consegnato al portiere, rimanendo in attesa di cortese riscontro ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990 n. 241. Con riserva, in caso di mancato riscontro dei termini di legge, di procedere ai sensi dell'art. 328 del codice penale, per i sensi di omissione/rifiuto di atti d'ufficio", e che, a fronte di ciò, i rappresentanti dell'Istituto hanno convocato i ricorrenti stessi in data 17 gennaio 2007 per riscontrare il contenuto dei fascicoli recanti le proprie pratiche, ricevendo peraltro in quella sede, da parte dei medesimi interessati, il rifiuto a consultare i fascicoli medesimi e la contestuale richiesta - contestualmente respinta dai rappresentanti predetti - di accedere al registro protocollo.
Secondo la difesa dell'I.N.P.D.A.P., pertanto, i ricorrenti avrebbero dovuto proporre la loro richiesta di pronuncia da parte della Commissione per l'accesso costituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri entro il termine decadenziale di 30 giorni decorrente dalla predetta data del 17 gennaio 2007, e reputa in tal senso che il termine stesso sia stato nella specie violato, posto che erroneamente la Commissione stessa avrebbe affermato che il M. e il G. hanno ivi prodotto in data 6 febbraio 2007 la propria istanza, stante il fatto che il numero di protocollo apposto sul fronte dell'atto introduttivo di quel procedimento reca la data del 20 febbraio 2007 ed il numero DICA-0002367, nel mentre la data riferita dalla Commissione parrebbe essere quella di redazione della "richiesta di riesame" che gli stessi ricorrenti hanno direttamente presentato all'I.N.P.D.A.P. nella medesima data del 6 febbraio 2007.
L'I.N.P.D.A.P. - altresì - esclude che il provvedimento confermativo da esso emesso a seguito della pronuncia della Commissione abbia rimesso in termini i ricorrenti al fine della sua idonea impugnazione nella presente sede di giudizio, stante il consolidato orientamento che il termine di trenta giorni, contemplato dall'art. 25 comma 5, della L. 241 del 1990 per la proposizione del ricorso giurisdizionale avverso il diniego di accesso indefettibilmente assume natura decadenziale, con conseguente inammissibilità dell'impugnazione di un eventuale diniego successivo sulla medesima istanza (cfr. sul punto Cons. Stato, A.P., 20 aprile 2006 n. 7).
2.2.3. Ancora in via preliminare, l'I.N.P.D.A.P. eccepisce la mancanza di un interesse diretto, concreto ed attuale dei ricorrenti corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, nonché il difetto di un collegamento tra tale situazione giuridica ed il documento oggetto della domanda.
A tale proposito l'Amministrazione convenuta si richiama alla sentenza n. 3444 dd. 16 ottobre 2006, resa sempre da questa stessa Sezione, secondo la quale "deve sempre sussistere un nesso logico-funzionale tra il fine dichiarato dal ricorrente medesimo e la documentazione da lui richiesta, con la conseguenza che il titolare del preteso diritto di accesso deve esporre non soltanto le ragioni per cui intende accedere alla documentazione anzidetta ma comprovare - ove necessario, anche giudizialmente - la coerenza di tali ragioni con gli scopi alla cui realizzazione il diritto di accesso è preordinato (cfr., ex multis, Cons. Stato, A.P., 28 aprile 1999 n. 6 e Sez. IV, 6 luglio 2003 n. 4049)".
Secondo l'I.N.P.D.A.P., non si potrebbe quindi prescindere da un accertamento dell'interesse all'accesso alla documentazione amministrativa da parte dei richiedenti, da effettuarsi con riferimento alle concrete finalità che i richiedenti medesimi intendono perseguire, pur senza impingere nella fondatezza o nell'ammissibilità della domanda o della censura che si intenderebbe proporre nel rapporto sostanziale sottostante: e, quindi, sarebbe necessario che il giudice adito comunque effettui una concreta verifica della potenziale utilità della documentazione per la quale si chiede l'accesso alla cura o difesa degli interessi giuridicamente tutelati dei richiedenti (TAR Veneto, III sez., 16 aprile 2007 n. 1153).
Ciò posto, ad avviso della difesa dell'I.N.P.D.A.P. la domanda di accesso risulterebbe inutile per la tutela degli interessi dei ricorrenti, e sarebbe in ogni caso comunque generica in quanto non individuerebbe adeguatamente gli "atti amministrativi" ai quali si intenderebbe accedere; essa risulterebbe - altresì - lesiva dei diritti alla riservatezza. "di un numero elevatissimo di soggetti, talora addirittura potendo riguardare dati sensibili", nonché "straordinariamente gravosa per l'Amministrazione e, probabilmente, irrealizzabile nel risultato, stante la sua aleatorietà". (cfr. pag. 9 memoria cit.).
La difesa dell'I.N.P.D.A.P. reputa assorbente, in proposito, la circostanza che entrambi i ricorrenti hanno sottoscritto, in sede di contratto di compravendita, la clausola per cui "il prezzo della vendita è stato determinato secondo quanto disposto dall'art. 3, comma 8 del D.L. 25 settembre 2001 n.351, conv. con mod. nella L. 23 novembre 2001 n. 410 e succo mod. ed int., dalla circolare Ministero del Lavoro 30800 del 10 aprile 2000 e dalla L. 104 del 2004 ed è stato concordemente accettato, senza alcuna riserva dalle parti, così come le stime poste a base della determinazione del predetto prezzo", e che ciò precluderebbe ad essi qualsiasi possibilità di ottenere una modifica del prezzo stesso.
2.2.4. Sempre secondo l'I.N.P.D.A.P., l'inammissibilità della richiesta di accesso in epigrafe discenderebbe pure dalla mancata impugnazione, da parte dei ricorrenti medesimi, del provvedimento con il quale, in sede di definizione del prezzo di acquisto degli alloggi, è stato dichiarato nei loro confronti il mancato possesso dei requisiti di cui alla L. 104 del 2004 al fine dell'ottenimento del beneficio dell'ulteriore abbattimento del prezzo medesimo pari al coefficiente dello 0,8174.
Ad avviso dell'I.N.P.D.A.P., l'acquiescenza conseguentemente formatasi in ordine ai predetti provvedimenti Prot. 8465 dd. 24 maggio 2006 e Prot. 2202 dd. 6 febbraio 2006 precluderebbe la proposizione dell'istanza in epigrafe, configurandosi quale vera e propria pregiudiziale amministrativa (cfr. Cons. Stato, A.P., 26 marzo 2003 n. 4) che rende irraggiungibili lo scopo che i ricorrenti dichiarano.
2.2.5. Secondo la difesa dell'I.N.P.D.A.P., i ricorrenti neppure avrebbe identificato in modo certo l'Ufficio presso il quale esperire la propria attività di ricerca, posto che dapprima avrebbero affermato che la documentazione richiesta sarebbe stata spedita per posta ordinaria alla Sede centrale dello stesso Istituto in Roma e, quindi, avrebbero poi sostenuto che la documentazione stessa si troverebbe presso l'Ufficio Gestione Patrimoniale e Approvvigionamenti della Direzione Compartimentale del Triveneto, ubicato a Mestre (Venezia), Via Dante n. 95, "e dalla spedizione a mezzo posta si passa alla consegna a mani" (cfr. ibidem).
Pertanto, ad avviso della difesa dell'I.N.P.D.A.P., si tratterebbe nella specie "di consentire l'accesso al protocollo di un non meglio identificato Ufficio centrale o periferico dell'Istituto, presso il quale i ricorrenti avrebbero spedito o depositato un atto rilevante, secondo quanto affermato dal portiere di un immobile diverso da quello ove gli stessi risiedevano. Circostanza, peraltro, espressamente non confermata dal portiere dell'immobile interessato dal procedimento è: dismissione di cui si controverte" (cfr. ibidem); e, poiché la domanda di accesso "a) deve avere un oggetto determinato o quanto meno determinabile, e non può essere generica; b) deve riferirsi a specifici documenti e non può comportare la necessità di un'attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta; c) deve essere finalizzata alla tutela di uno specifico interesse giuridico di cui il richiedente è portatore; d) non può essere uno strumento di controllo generalizzato dell'operato della pubblica amministrazione, ovvero del pubblico servizio nei cui confronti l'accesso viene esercitato; e) non può essere un mezzo per compiere una indagine o un controllo ispettivo, cui sono ordinariamente preposti organi pubblici , perché in tal caso nella domanda di accesso è assente un diretto collegamento con specifiche situazioni giuridicamente rilevanti" (cfr., puntualmente, Cons. Stato, Sez. IV, 10 febbraio 2006, n. 555), dovrebbe nella specie ricavarsi l'inammissibilità del ricorso in epigrafe per carenza di interesse.
2.2.6. Nel merito, la difesa dell'I.N.P.D.A.P. rileva che i ricorrenti, senza nemmeno identificare in modo univoco la tipologia di atto che sarebbe pervenuto all'Istituto, senza identificare l'Ufficio presso il quale esso sarebbe stato presentato, né le stesse modalità di presentazione chiedono comunque di accedere al registro del protocollo dell'Ufficio patrimonio ed approvvigionamenti di Mestre, evidenziando al riguardo l'esigenza di consultarne il contenuto per un arco di tempo consistente in ben otto mesi.
La difesa dell'Istituto afferma che in tale ben considerevole lasso di tempo l'Ufficio in questione avrebbe protocollato in entrata parecchie migliaia di documenti, tra i quali potrebbero annoverarsi - a titolo meramente esemplificativo - richieste di prestazioni sociali da parte di iscritti, atti inerenti ad azioni giudiziarie intraprese o da intraprendere, atti relativi a procedimenti di recupero di crediti ovvero a richieste di prestazioni creditizie a fronte di patologie o per l'acquisto di ausili medici, ovvero inerenti a certificati di malattia, adesioni dei dipendenti ad organizzazioni sindacali, ecc.: ossia a documentazione recante dati sensibili, a" sensi di quanto contemplato al riguardo dal D.L.vo 30 giugno 2003 n. 196 e successive modifiche.
Secondo la difesa dell'I.N.P.D.A.P., pertanto, l'accesso ad una così vasta mole di posizioni, senza l'ausilio di strumenti informatici (in quanto, all'epoca cui si riferisce la domanda dei ricorrenti, la protocollazione avveniva esclusivamente tramite registri cartacei) renderebbe straordinariamente gravosa e problematica l'attività amministrativa necessaria al fine di garantire la riservatezza dei terzi che sono entrati in contatto con l'Istituto nel lungo periodo: e, quindi, la valutazione e il conseguente bilanciamento degli interessi sotteso alla domanda dei ricorrenti dovrebbero comportarne la reiezione.
3.1. In corso di causa, dopo una prima udienza camerale di trattazione del ricorso (31 luglio 2007), l'I.N.P.D.A.P. ha ulteriormente prodotto agli atti di causa la nota Prot. n. 14652b dd. 26 settembre 2007, a firma del Dirigente dell'Ufficio II - Gestione patrimoniale ed approvvigionamenti della Direzione Compartimentale Triveneto, nella quale si afferma che "in relazione a quanto richiesto ... per il tramite dell'Avv. Sergio Aprile dell'Avvocatura Compartimentale Triveneto dello scrivente Istituto, si conferma che non è stato rinvenuto agli atti di questo Ufficio alcun documento, sottoscritto dai ricorrenti ed attestante la disponibilità dei predetti all'acquisto dell'unità immobiliare detenuta, utile ai sensi e per gli effetti della normativa di cui alla L. 104 del 2004. Si conferma, altresì, che l'analisi del registro di protocollo della Direzione Provinciale prima e Direzione Compartimentale poi nel periodo di riferimento non ha evidenziato l'intervenuta registrazione di documenti riconducibili alla fattispecie di che trattasi, né per mittente (L.G., M.S. e G.D.), né per oggetto. ...".
3.2. I ricorrenti, a loro volta, con memoria dd. 5 ottobre 2007 hanno replicato a tale nota dell'Istituto affermando che quest'ultimo non avrebbe verificato l'esistenza e la protocollazione del sondaggio, ma l'esistenza di altro, diverso e generico documento, asseritamente rappresentato da un atto da essi sottoscritto e - per l'appunto - "attestante la loro disponibilità all'acquisto dell'unità immobiliare utile4 ai sensi e per gli effetti della normativa di cui alla L. 104 del 2004", sostenendo in tal senso che "l'analisi del registro di protocollo ... non ha evidenziato l'intervenuta registrazione di documenti riconducibili alla fattispecie".
Detto altrimenti, l'Istituto avrebbe ricercato un documento "imprecisato e generico", e comunque differente dal predetto sondaggio con fogli-registro di cui alla dichiarazione da ultimo resa dal L. (cfr. ivi).
3.3. Alla susseguente udienza camerale dd. 7 novembre 2007 la difesa dell'I.N.P.D.A.P. ha quindi prodotto l'ulteriore nota Prot. n. 16504 dd. 5 novembre 2007, sempre a firma del medesimo Dirigente, nella quale si afferma che "in ordine alla precisazione richiesta ... circa la dichiarazione già resa con la precedente nota Prot.n. 14652 del 26 settembre 2007, si ribadisce che la stessa deve intendersi riferita a qualsiasi documento atto ad esprimere la disponibilità dei ricorrenti all'acquisto dell'unità immobiliare detenuta, utile ai sensi della normativa di cui alla L. 104 del 2004. Pertanto, si ribadisce l'assenza di alcuna registrazione a protocollo di qualsivoglia documento riconducibile al "sondaggio con fogli registro" indicato dai ricorrenti. Per quello che riguarda la frequenza con la quale, nel passato, sono stati concessi tali benefici con riferimento agli acquirenti del complesso immobiliare CITA di Venezia" -nel quale ricadono gli alloggi acquisiti dal G. e dal M. - "si rappresenta come essa sia pari a circa il 50% di coloro che hanno acquistato le unità immobiliari detenute in esercizio del diritto di opzione loro spettante quali locatari o equiparati. In relazione, infine, alla richiesta di esibire copia dei "fogli registro" in bianco, ovvero relativi ad altri locatari, si ribadisce ancora una volta che non sono stati rinvenuti in atti d'ufficio documenti ascrivibili a tale fattispecie, di cui peraltro non vi è traccia nella prassi documentale seguita da questo Istituto. Da ultimo, la scrivente ritiene di dover esternare ... come la concessione dei benefici in parola sia sempre avvenuta, da parte di questa dirigenza, nel rispetto della legalità dell'azione amministrativa. E" appena il caso di evidenziare come il riconoscimento di benefici economici, in assenza dei necessari presupposti, avrebbe potuto portare al concretizzarsi di un danno erariale. ...".
3.2. I ricorrenti, a loro volta, in data 6 novembre 2007 hanno prodotto agli atti di causa una nuova dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà debitamente resa dal L. in data 31 ottobre 2007 a" sensi dell'art. 47 del T.U. 445 del 2000, del seguente tenore: "Io sottoscritto L.G., già portinaio dell'I.N.P.D.A.P. in pensione dall'1 gennaio 2004, dichiaro di aver effettuato assieme ai portinai custodi degli stabili 32/34-42/44 un sondaggio richiestoci dalla Direzione I.N.P.D.A.P. Gestione Patrimonio di Venezia - Mestre, riguardante la volontà all'acquisto degli appartamenti dove i condomini risiedevano, i quali dovevano manifestare con un sì o un no la propria volontà all'acquisto e controfirmando, il tutto su fogli che contenevano le generalità dell'inquilino e il numero civico dell'appartamento occupato e che tali fogli (sondaggio di volontà all'acquisto dell'appartamento occupato dagli inquilini) venivano consegnati da me sottoscritto alla Direzione I.N.P.D.A.P. Gestione Patrimonio di Venezia-Mestre, nel modo: prima fatti vedere al geometra Pietro Furlan (coordinatore tra la Direzione I.N.P.D.A.P. Gestione Patrimonio di Venezia - Mestre e il quartiere CITA) e poi da me sottoscritto consegnati all'ufficio protocollo della la Direzione I.N.P.D.A.P. Gestione Patrimonio di Venezia-Mestre, dove venivano messi in protocollo; il tutto accompagnato dal Sig. Pocchiari Romeo collega degli stabili 32/34, non ricordo la data esatta, ma, posso dichiarare che si trattava del periodo da ottobre 2000 a marzo 2001".
4. Alla camera di consiglio del 7 novembre 2007 la causa è stata trattenuta per la decisione.
5.1. Tutto ciò premesso, il Collegio deve farsi preliminarmente carico di disaminare le eccezioni preliminari sollevate dalla difesa dell'I.N.P.D.A.P.
5.2.1. Come si è visto innanzi, la difesa dell'I.N.P.D.A.P. ha sollevato delle eccezioni che attengono al rapporto tra le richieste di intervento che possono essere proposte innanzi al Difensore Civico o alla Commissione per l'accesso costituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri da parte di coloro che intendono contestare i dinieghi espressi o taciti all'accesso opposti nei loro confronti, e la proposizione del ricorso nella presente sede giudiziale avverso i dinieghi medesimi.
A tale riguardo, l'art. 25, comma 4, della L. 241 del 1990 dispone - nel testo conseguente alle modifiche disposte dapprima dall'art. 15, comma 1, della L. 24 novembre 2000 n. 340 e, successivamente, dall'art. 17, comma 1, lett. a), della L. 11 febbraio 2005, n. 15, e per quanto qui segnatamente interessa - che "decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta, questa si intende respinta. In caso di diniego dell'accesso, espresso o tacito, o di differimento dello stesso ai sensi dell'art. 24 , comma 4, il richiedente può presentare ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale ai sensi del comma 5, ovvero chiedere, nello stesso termine e nei confronti degli atti delle Amministrazioni comunali, provinciali e regionali, al Difensore Civico competente per ambito territoriale, ove costituito, che sia riesaminata la suddetta determinazione. Qualora tale organo non sia stato istituito, la competenza è attribuita al difensore civico competente per l'ambito territoriale immediatamente superiore. Nei confronti degli atti delle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato tale richiesta è inoltrata presso la Commissione per l'accesso" costituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri. "Il Difensore Civico o la Commissione per l'accesso si pronunciano entro trenta giorni dalla presentazione dell'istanza. Scaduto infruttuosamente tale termine, il ricorso si intende respinto. Se il Difensore Civico o la Commissione per l'accesso ritengono illegittimo il diniego o il differimento, ne informano il richiedente e lo comunicano all'autorità disponente. Se questa non emana il provvedimento confermativo motivato entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione del Difensore Civico o della Commissione, l'accesso è consentito. Qualora il richiedente l'accesso si sia rivolto al Difensore Civico o alla Commissione, il termine di cui al comma 5 decorre dalla data di ricevimento, da parte del richiedente, dell'esito della sua istanza al Difensore Civico o alla Commissione stessa. ..."
Il comma 5, prima parte, del medesimo art. 25, a sua volta così come modificato dall'art. 17, comma 1, lett. b), della L. 11 febbraio 2005 n. 15 e, successivamente, dall'art.3, comma 6-decies, del D.L. 14 marzo 2005, n. 35 convertito con modificazioni in L. 14 maggio 2005 n. 80, dispone quindi che "contro le determinazioni amministrative concernenti il diritto di accesso e nei casi previsti dal comma 4 è dato ricorso, nel termine di trenta giorni, al Tribunale Amministrativo Regionale, il quale decide in camera di consiglio entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso, uditi i difensori delle parti che ne abbiano fatto richiesta".
Ciò posto, secondo la tesi dell'I.N.P.D.A.P. l'eventuale tardività delle istanze proposte al Difensore Civico o alla Commissione per l'accesso, ancorché non rilevate da tali organi nelle proprie pronunce, risulterebbe utilmente eccepibile dalle Amministrazioni intimate in sede di eventuale proposizione di ricorso giurisdizionale avverso i propri provvedimenti di conferma del diniego all'accesso conseguenti all'emanazione delle pronunce anzidette.
In tal senso, infatti, l'I.N.P.D.A.P. ha innanzitutto eccepito, in relazione alle istanze di accesso formulate dai ricorrenti in data 22- 28 febbraio 2006 (cfr. doc. 5 di parte resistente), la circostanza che ad esse non sarebbe stato dato seguito e che i ricorrenti medesimi avrebbero adito il Difensore Civico regionale oltre i termini previsti dall'art. 25 della L. 241 del 1990 come sostituito dall'art. 17 della L. 15 del 2005, essendosi il relativo silenzio-rifiuto formato in data 30 marzo 2006; e, sempre ad avviso dell'I.N.P.D.A.P., la tardività dell'istanza proposta innanzi al Difensore Civico risulterebbe pure comprovata dall'ulteriore richiesta a questo rivolta da parte degli stessi ricorrenti "di far rispettare i termini della L. 241 del 1990" con l'esplicita notazione che "alla data odierna sono trascorsi oltre 30 giorni" senza aver ottenuto alcuna risposta (cfr. ibidem, doc. 7): e, quindi, essendo tardivo il relativo ricorso al Difensore Civico risulterebbe conseguentemente tardivo anche il presente ricorso proposto in sede giurisdizionale.
Sotto un secondo profilo, la difesa dell'I.N.P.D.A.P. ha evidenziato che gli attuali ricorrenti hanno quindi chiesto con nota ad esso pervenuta in data 4 gennaio 2007 di poter verificare "l'avvenuta protocollazione di quanto consegnato al portiere, rimanendo in attesa di cortese riscontro ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990 n. 241" e che, a fronte di ciò, i rappresentanti dell'Istituto hanno convocato i ricorrenti stessi in data 17 gennaio 2007 per riscontrare il contenuto dei fascicoli recanti le proprie pratiche, ricevendo peraltro in quella sede, da parte dei medesimi interessati, il rifiuto a consultare i fascicoli e la contestuale richiesta - contestualmente respinta dai rappresentanti predetti - di accedere al registro protocollo.
Secondo la difesa dell'I.N.P.D.A.P., pertanto, i ricorrenti avrebbero dovuto proporre la propria richiesta di pronuncia da parte della Commissione per l'accesso costituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri entro il termine decadenziale di 30 giorni decorrente dalla predetta data del 17 gennaio 2007, e reputa in tal senso che il termine stesso sia stato nella specie violato, posto che erroneamente la Commissione stessa avrebbe affermato che il M. e il G. hanno ivi prodotto in data 6 febbraio 2007 la propria istanza, stante il fatto che il numero di protocollo apposto sul fronte dell'atto introduttivo di quel procedimento reca la data del 20 febbraio 2007 ed il numero DICA-0002367, nel mentre la data riferita dalla Commissione parrebbe essere quella di redazione della "richiesta di riesame" che gli stessi ricorrenti hanno direttamente presentato all'I.N.P.D.A.P. nella medesima data del 6 febbraio 2007.
Sempre in relazione a ciò, l'I.N.P.D.A.P. comunque esclude che, in linea di principio, il provvedimento confermativo da esso emesso a seguito della pronuncia della Commissione e qui segnatamente impugnato abbia rimesso in termini i ricorrenti al fine della sua idonea impugnazione nella presente sede di giudizio, stante il consolidato orientamento che il termine di trenta giorni, contemplato dall'art. 25 comma 5, della L. 241 del 1990 per la proposizione del ricorso giurisdizionale avverso il diniego di accesso ha natura decadenziale, con conseguente inammissibilità dell'impugnazione di un eventuale diniego successivo sulla medesima istanza (cfr. sul punto Cons. Stato, A.P., 20 aprile 2006 n. 7).
5.2.2. Il Collegio, per parte propria, dissente innanzitutto proprio da quest'ultimo argomento addotto dall'Amministrazione intimata.
Va premesso che la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare che, per quanto attiene all'impugnativa contro il rifiuto di accesso, nel caso in cui l'interessato si sia precedentemente rivolto al Difensore Civico, il termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale decorre dalla data di ricevimento della determinazione adottata dal medesimo Difensore Civico sulla sua istanza, secondo il predetto disposto del comma 4 dell'art. 25 della L. 241 del 1990 e fermo restando che l'onere di allegare e provare la data di ricezione della suddetta decisione adottata dal Difensore Civico incombe sul ricorrente cui sia eccepita la tardività nella presentazione del ricorso (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 26 ottobre 2004 n. 15415).
La citazione, da parte della difesa dell'I.N.P.D.A.P., della giurisprudenza (comunque condivisa dal Collegio) sulla natura decadenziale del termine per impugnare in sede giurisdizionale il diniego implicito o esplicito all'accesso, con la conseguente inammissibilità di un'idonea impugnazione di provvedimenti confermativi emessi al riguardo, risulta infatti del tutto inconferente nell'economia della presente causa se correttamente si riconosce alle pronunce favorevoli al riconoscimento del diritto di accesso rese dal Difensore Civico o dalla Commissione costituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri natura di pareri resi da organi di garanzia, ossia di atti endoprocedimentali, e non già di atti conclusivi del procedimento di accesso.
Dall'emissione di tali pronunce, a differenza di quanto sostenuto dalla difesa degli stessi ricorrenti, non consegue infatti un onere di impugnazione delle pronunce stesse in sede giurisdizionale da parte delle Amministrazioni che hanno formato i dinieghi di accesso espliciti o impliciti e che, anche dopo essere state rese destinatarie delle pronunce medesime, intendono non conformarsi al loro contenuto, ma discende - viceversa - il ben diverso obbligo di rideterminarsi motivatamente sulle domande dei richiedenti, esternando con puntualità le ragioni per le quali non intendono condividere le tesi dei predetti organi di garanzia.
In tale contesto, pertanto, le Amministrazioni sono pure tenute ad esplicitare nel provvedimento le eventuali proprie contestazioni sulla competenza dell'organo di garanzia che ha emesso la pronuncia, nonché sulla mancata osservanza del termine - per certo anch'esso decadenziale - di 30 giorni imposto dal vigente comma 4 dell'art. 25 della L. 241 del 1990 (cfr. ivi: "il richiedente può presentare ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale ai sensi del comma 5, ovvero chiedere, nello stesso termine e nei confronti degli atti delle Amministrazioni comunali, provinciali e regionali, al Difensore Civico ...").
In tal modo, pertanto, nei confronti dello stesso destinatario del diniego va formato un nuovo ed ulteriore provvedimento, impugnabile in sede giurisdizionale senza preclusioni si sorta derivanti dalla precedente determinazione negativa dell'Amministrazione, e nel quale devono essere compiutamente esplicitati tutti i motivi, sia di forma che di sostanza, per i quali, in difformità della pronuncia resa dall'organo di garanzia, non si intende riconoscere la sussistenza del diritto di accesso: e, semmai, proprio la circostanza della mancata contestazione, in tale nuovo provvedimento emesso dall'Amministrazione, della competenza dell'organo di garanzia a pronunciarsi e della violazione dei termini per l'idonea proposizione dell'istanza innanzi all'organo medesimo, sostanzia un'acquiescenza al riguardo da parte della stessa Amministrazione, la quale a sua volta non potrà - quindi - eccepire nella susseguente sede giurisdizionale vizi non fatti valere nel contenuto del provvedimento da essa stessa formato e che pertanto non potranno che rimanere esterni rispetto all'oggetto della susseguente impugnazione che sarà al caso presentata in sede giurisdizionale dal destinatario del nuovo provvedimento.
Ciò posto, risulta ben evidente che nel caso di specie l'I.N.P.D.A.P. non ha introdotto, nelle motivazioni del provvedimento qui segnatamente reso oggetto di impugnativa, contestazioni di sorta in ordine alla tardività delle istanze proposte dal G. e dal M. dapprima al Difensore Civico e, quindi, alla Commissione per l'accesso costituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri.
Ma, anche a prescindere da ciò, risultano assorbenti due ulteriori considerazioni che, comunque, smentiscono la prospettazione della difesa dell'I.N.P.D.A.P. in ordine alla pretesa inammissibilità della presente impugnazione discendente dall'asserita tardività delle richieste rispettivamente formulate al Difensore Civico e alla Commissione; ossia:
1) la richiesta di intervento al Difensore Civico da parte del G. e del M. non ha avuto per oggetto la richiesta dei ricorrenti di direttamente accedere al registro di protocollo, ma si è limitata alla richiesta di ricerca presso l'I.N.P.D.A.P. della documentazione che, secondo i ricorrenti medesimi, darebbe loro titolo all'abbattimento del prezzo di acquisto delle proprie abitazioni;
2) a ben vedere, la richiesta di intervento della Commissione concerneva un diniego di accesso irritualmente espresso dall'Istituto convenuto in via orale, correttamente censurato dall'organo di garanzia in quanto tale e in ordine al quale mai è stato formalizzato un provvedimento scritto di diniego se non dopo l'intervento stesso.
5.3. Sempre in via preliminare, l'I.N.P.D.A.P. ha eccepito la mancanza di un interesse diretto, concreto ed attuale dei ricorrenti corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, nonché il difetto di un collegamento tra tale situazione giuridica ed il documento oggetto della domanda.
Né secondo lo stesso I.N.P.D.A.P non si potrebbe quindi prescindere da un accertamento dell'interesse all'accesso alla documentazione amministrativa da parte dei richiedenti, da effettuarsi con riferimento alle concrete finalità che i richiedenti medesimi intendono perseguire, pur senza impingere nella fondatezza o nell'ammissibilità della domanda o della censura che si intenderebbe proporre nel rapporto sostanziale sottostante: e, quindi, sarebbe necessario che il giudice adito effettui una concreta verifica della potenziale utilità della documentazione per la quale si chiede l'accesso alla cura o difesa degli interessi giuridicamente tutelati dei richiedenti.
Sempre ad avviso dell'I.N.P.D.A.P. la domanda dei ricorrenti risulterebbe comunque generica in quanto non individuerebbe adeguatamente gli "atti amministrativi" ai quali si intenderebbe accedere, sarebbe del tutto aleatoria nel suo risultato, lederebbe i diritti alla riservatezza di un numero elevatissimo di soggetti e il suo riscontro risulterebbe estremamente gravoso per l'Amministrazione.
Il Collegio dissente anche da tale ordine di prospettazioni, per i seguenti motivi.
1) Sussiste per certo un interesse diretto, concreto ed attuale dei ricorrenti corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, nonché il collegamento tra tale situazione giuridica ed il documento oggetto della domanda.
Nella specie, infatti, il G. e il M. hanno interesse a conseguire una riduzione del prezzo di acquisto dei propri alloggi, e il documento da loro ricercato darebbe loro titolo, secondo un atto ufficiale dell'Agenzia delle Entrate, ad ottenere la riduzione medesima.
2) Il giudice che deve pronunciarsi sul diritto all'accesso non è tenuto a compiere apprezzamenti di sorta in ordine alla fondatezza della domanda che i ricorrenti intendono avanzare nella competente sede amministrativa o giudiziale avvalendosi del documento ricercato: ossia, ogni valutazione al riguardo è indefettibilmente devoluta al giudice del rapporto sottostante (cfr., ex multis, Cons. Stato, A.P. 28 aprile 1999 n. 6, Sez. VI, 8 aprile 2003 n. 1881; Sez. IV, 27 agosto 1998 n. 1131), essendo - per l'appunto - sufficiente a fondare la sussistenza del diritto di accesso medesimo l'accertamento del predetto interesse diretto, concreto ed attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, nonché il collegamento tra tale situazione giuridica ed il documento oggetto della domanda.
Non confligge - del resto - con tale assunto di carattere generale, ormai unanimemente condiviso dalla giurisprudenza, la citazione giurisprudenziale valorizzata dalla difesa dell'I.N.P.D.A.P. secondo la quale necessiterebbe, comunque, che il giudice adito ai fini dell'accesso effettui una concreta verifica della potenziale utilità della documentazione per la quale si chiede l'accesso rispetto alla cura o difesa degli interessi giuridicamente tutelati dei richiedenti (cfr. la predetta sentenza n. 1153 del 2007, resa dalla Sez. III di questo stesso T.A.R.).
In buona sostanza - infatti - tale verifica corrisponde all'accertamento del collegamento tra la situazione giuridica collegata e il documento reso oggetto della domanda: collegamento che, per quanto detto innanzi, sussiste.
3) A differenza di quanto sostenuto dalla difesa dell'I.N.P.D.A.P., l'atto reso oggetto della richiesta di accesso è sufficientemente individuato nel formulario descritto sia dai ricorrenti, sia nelle dichiarazioni rese in prosieguo di tempo dal L., essendo invero queste ultime tra di loro discordanti circa i luoghi in cui il formulario medesimo sarebbe stato recapitato e le persone alle quali sarebbe stato consegnato, ma non sulla natura e sulle caratteristiche del formulario medesimo.
4) La difesa dell'I.N.P.D.A.P. afferma che la ricerca del formulario in questione sarebbe "del tutto aleatoria": ma, a ben vedere, tale "aleatorietà" discenderebbe soltanto dalla circostanza che l'I.N.P.D.A.P. nega la sussistenza di quanto - viceversa - i ricorrenti affermano come esistente: dimodochè, soltanto una verifica in contraddittorio tra le parti può sostituire alla presente situazione di incertezza l'accertamento dell'effettiva situazione di fatto.
5) Sempre secondo la difesa dell'I.N.P.D.A.P. la richiesta dei ricorrenti lederebbe i diritti alla riservatezza di un numero elevatissimo di soggetti.
Come è ben noto, peraltro, tale circostanza di per sè non si configura quale impedimento per l'accoglimento della richiesta stessa, posto che, a" sensi dell'art. 59 del Codice sul trattamento dei dati personali approvato con D.L.vo 30 giugno 2003 n. 196, i presupposti, le modalità, i limiti per l'esercizio del diritto di accesso a documenti amministrativi contenenti dati personali, e la relativa tutela giurisdizionale, restano disciplinati dalla L. 7 agosto 1990 n. 241 e successive modificazioni e dalle altre disposizioni di legge in materia, nonchè dai relativi regolamenti di attuazione, anche per ciò che concerne i tipi di dati sensibili e giudiziari e le operazioni di trattamento eseguibili in esecuzione di una richiesta di accesso", dovendosi ritenere "di rilevante interesse pubblico ... le attività finalizzate all'applicazione di tale disciplina", e che a" sensi del susseguente art. 60, allorquando "il trattamento concerne dati idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale, il trattamento è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi è di rango almeno pari ai diritti dell'interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile".
Come si vedrà al Par. 6.2. della presente sentenza, nel caso di specie è ben possibile garantire con un semplice accorgimento la tutela dell'interesse dei ricorrenti con il concomitante diritto alla riservatezza dei diversi soggetti i cui dati sensibili sono acquisiti alle registrazioni di protocollo che i ricorrenti stessi chiedono di visionare.
6) La circostanza che il riscontro della richiesta dei ricorrenti risulterebbe estremamente gravoso per l'Amministrazione intimata non può - ovviamente - esimere la stessa dal darvi corso; semmai, rientra nei poteri del giudice individuare, ove possibile, modalità di accesso da parte dei richiedenti tali da non compromettere la necessaria funzionalità degli uffici dell'Amministrazione medesima tenuti non soltanto a svolgere l'attività di interesse di coloro che chiedono di accedere alla documentazione amministrativa ivi contenuta, ma anche al disbrigo di pratiche di interesse della generalità dell'utenza.
Non va, peraltro, sottaciuto che nella nota Prot. n. 14652b dd. 26 settembre 2007, a firma del Dirigente dell'Ufficio II - Gestione patrimoniale ed approvvigionamenti della Direzione Compartimentale Triveneto, da ultimo prodotta dall'I.N.P.D.AP. agli atti di causa, si afferma - tra l'altroche "l'analisi del registro di protocollo della Direzione Provinciale prima e Direzione Compartimentale poi nel periodo di riferimento non ha evidenziato l'intervenuta registrazione di documenti riconducibili alla fattispecie di che trattasi, né per mittente (L.G., M.S. e G.D.), né per oggetto."
Se così è, quindi, non si vede il motivo per il quale tale ricerca - "gravosa", ma comunque asseritamente già espletata dall'Istituto - non possa essere svolta di nuovo con la presenza degli stessi interessati. Al fine di fugare ogni dubbio in proposito.
5.4. Come si è visto innanzi, sempre secondo l'I.N.P.D.A.P., l'inammissibilità della richiesta di accesso in epigrafe discenderebbe pure dalla mancata impugnazione, da parte dei ricorrenti medesimi, del provvedimento amministrativo con il quale, in sede di definizione del prezzo di acquisto degli alloggi, è stato dichiarato nei loro confronti il mancato possesso dei requisiti di cui alla L. 104 del 2004 al fine dell'ottenimento del beneficio dell'ulteriore abbattimento del prezzo medesimo pari al coefficiente dello 0,8174.
Anche a tale riguardo va ribadito che il giudice del diritto di accesso non deve statuire sulla fondatezza della pretesa sostanziale dalla quale scaturisce il diritto all'accesso medesimo: e, comunque, la "pregiudiziale amministrativa" che l'Istituto reputa preclusiva per il riconoscimento dell'abbattimento del prezzo di acquisto degli alloggi in questione non impedisce, di per sé, agli attuali ricorrenti di chiedere che la controparte riconsideri l'entità dei relativi prezzi, ovvero di instaurare al riguardo appositi rimedi giudiziali.
5.5. Secondo la difesa dell'I.N.P.D.A.P., i ricorrenti neppure avrebbe identificato in modo certo l'Ufficio presso il quale esperire la propria attività di ricerca, posto che dapprima avrebbero affermato che la documentazione richiesta sarebbe stata spedita per posta ordinaria alla Sede centrale dello stesso Istituto in Roma e, quindi, avrebbero poi sostenuto che la documentazione stessa si troverebbe presso l'Ufficio Gestione Patrimoniale e Approvvigionamenti della Direzione Compartimentale del Triveneto, ubicato a Mestre (Venezia), Via Dante n. 95, "e dalla spedizione a mezzo posta si passa alla consegna a mani" (cfr. ibidem).
Il Collegio, per parte propria, evidenzia che - al di là di tali pregresse incertezze - nell'atto introduttivo del giudizio inequivocabilmente si chiede (cfr. ivi, pag. 16) di "accedere ... al registro di protocollo in entrata presso l'I.N.P.D.A.P. - Compartimento Triveneto, Venezia - Mestre, Via Dante n. 95".
6.1. Nel merito, il ricorso in epigrafe va quindi accolto, limitandosi l'I.N.P.D.A.P. a riproporre al riguardo le eccezioni preliminari sin qui da esso svolte e che sono state respinte dal Collegio.
6.2. Conseguentemente, è accertato il diritto dei ricorrenti ad accedere al testè riferito "registro di protocollo in entrata presso l'I.N.P.D.A.P. - Compartimento Triveneto, Venezia - Mestre, Via Dante n. 95", relativo al periodo 1 ottobre 2000 - 31 maggio 2001.
L'accesso avverrà con le seguenti modalità.
I ricorrenti potranno consultare il registro di cui trattasi, senza prendere appunti se non relativi alla registrazione relativa alla ricezione del formulario da essi ricercato.
La consultazione sarà accordata esclusivamente in presenza di un dipendente dell'I.N.P.D.A.P., il quale provvederà, mediante un cartoncino non trasparente di dimensioni compatibili con quelle delle pagine del registro stesso, a coprire, all'atto del riscontro del contenuto di ogni pagina, dapprima la colonna riferita ai nominativi dei mittenti della corrispondenza protocollata e consentendo pertanto la sola visione della data di arrivo della corrispondenza e del suo oggetto e, quindi, a coprire quest'ultimo consentendo la sola visione della data e dei nominativi dei mittenti.
In tal modo sarà reso pertanto impossibile ai ricorrenti l'abbinamento di eventuali dati sensibili o para-sensibili (ad es. situazioni reddituali o di disagio socio-economico) contenuti nell'oggetto della corrispondenza con il mittente o i mittenti ai quali i dati stessi si riferiscono.
6.3. In riconoscimento della prevedibile consistenza dei tempi richiesti per il perfezionamento dell'incombente chiesto dai ricorrenti, lo stesso dovrà svolgersi secondo modalità di orario appositamente concordate tra le parti e, comunque, al di fuori dell'orario di apertura al pubblico degli uffici.
6.4. Inoltre, appare equo e possibile a questo giudice, in relazione alla natura "esclusiva" della giurisdizione qui esercitata (cfr. art. 25, comma 5, ultimo periodo, come dapprima modificato dall'art. 17, comma 1, lett. b), della L. 11 febbraio 2005 n. 15 e, successivamente, dall'art. 3, comma 6-decies, del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni in L. 14 maggio 2005 n. 80) e all'assoluta particolarità della fattispecie (a sua volta contraddistinta dalla circostanza che l'incombente medesimo è comunque deputato a sovvenire ad una negligenza degli stessi ricorrenti in ordine al rispetto dei tempi e dei modi ordinariamente previsti al fine di rappresentare all'Istituto i presupposti per ottenere un prezzo più favorevole per l'acquisto dei loro alloggi), disporre che i ricorrenti rimborsino all'Istituto il costo orario delle prestazioni per lavoro straordinario che saranno svolte dal dipendente dell'Istituto che li assisterà nella ricerca».



___________


© Riproduzione vietata.
 




























Powered by Next.it