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direttore scientifico: dott. Gabriele Lami ANNO V - ISSN 2037-6545
 
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Federalismo Demaniale
 































Concessioni cimiteriali


CONCESSIONI CIMITERIALI
(www.patrimoniopubblico.it - 25 ottobre 2011)


a cura dell'avv. Marco Antoniol e della redazione di www.patrimoniopubblico.it (la rivista del demanio e del patrimonio)


1. Definizione ed inquadramento delle concessioni cimiteriali | 2. Il rilascio delle concessioni cimiteriali: presupposti ed effetti | 3. La base normativa delle concessioni cimiteriali | 4. La durata delle concessioni cimiteriali | 5. L'estinzione delle concessioni cimiteriali | 6. Il contenuto delle concessioni cimiteriali | 7. Tipologie di concessioni cimiteriali | 8. Interventi normativi recenti in tema di concessioni cimiteriali | 9. Estratti di giurisprudenza sulle concessioni cimiteriali



1. Definizione ed inquadramento delle concessioni cimiteriali



La concessione cimiteriale costituisce una tipica figura di concessione demaniale e, quindi, di concessione amministrativa, come si ricava da una recente notizia riportata dal sito www.patrimoniopubblico.it.

Con la concessione cimiteriale, infatti, il Comune concede ad una o più persone, fisiche o giuridiche, l'uso di un'area demaniale, ubicata all'interno del cimitero e necessariamente finalizzata a riporvi le spoglie dei propri defunti.



2. Il rilascio delle concessioni cimiteriali: presupposti ed effetti



Il rilascio della concessione cimiteriale avviene previo pagamento della relativa tariffa e dà diritto al concessionario di utilizzare l'area demaniale per un periodo di tempo variabile.

Il diritto ottenuto mediante la concessione cimiteriale è inalienabile e intrasmissibile in eredità. In quanto bene demaniale, l'area oggetto di concessione cimiteriale non esce dalla sfera proprietaria dell'Amministrazione concedente.



3. La base normativa delle concessioni cimiteriali



La disciplina della concessione cimiteriale è attualmente contenuta nel D.P.R. 10 settembre 1990, recante "Approvazione del regolamento di polizia mortuaria", riportato nell'area normativa di patrimoniopubblico.it - la rivista del demanio e del patrimonio.

Nell'ambito di tale regolamento viene precipuamente in rilievo il capo XVIII, dedicato alle sepolture private nei cimiteri. L'art. 90, in particolare, dispone che «il comune può concedere a privati e ad enti l'uso di aree per la costruzione di sepolture a sistema di tumulazione individuale, per famiglie e collettività», precisando al capoverso che, nelle aree oggetto di concessione cimiteriale, «i privati e gli enti possono impiantare, in luogo di sepolture a sistema di tumulazione, campi di inumazione per famiglie e collettività, purché tali campi siano dotati ciascuna di adeguato ossario».



4. La durata delle concessioni cimiteriali



Le concessioni cimiteriali sono a tempo determinato ed hanno durata non superiore a 99 anni, salvo rinnovo.

Qualora abbiano una durata superiore, le concessioni cimiteriali (anche perpetue) possono essere revocate alle condizioni che già si sono evidenziate.

Tra le concessioni cimiteriali ultrasecolari vengono ad esempio in rilievo le concessioni cimiteriali perpetue, contemplate in via eccezionale dal medesimo Regolamento di polizia mortuaria.

Recentemente, peraltro, nella rivista patrimoniopubblico.it è stata approfondita la revoca della concessione cimiteriale perpetua, la quale richiede: che la concessione cimiteriale sia stata rilasciata anteriormente all'entrata in vigore del regolamento di polizia mortuaria previgente (DPR 803/75); che siano trascorsi 50 anni dalla tumulazione dell'ultima salma; che si verifichi una grave situazione di insufficienza del cimitero rispetto al fabbisogno del comune e che non sia possibile provvedere tempestivamente all'ampliamento o alla costruzione di nuovo cimitero.

La revoca della concessione cimiteriale perpetua è attualmente oggetto di contrasto in giurisprudenza. Un primo orientamento ritiene infatti che una concessione cimiteriale perpetua non possa essere revocata e la sua cessazione possa avvenire unicamente nell'eventualità di estinzione per effetto della soppressione del cimitero (Consiglio Stato, sez. V, 08 ottobre 2002 , n. 5316 e 12 maggio 1987 , n. 279). Altra parte della giurisprudenza, invece, pare assimilare le due fattispecie di concessione cimiteriale perpetua e concessioni di durata superiore ai 99 anni rilasciate anteriormente al d.P.R. n. 803 del 1975 (T.A.R. Palermo, II, n.794/2007 del 13.3.2007; TAR Lombardia Milano, III, 06/05/2009 n.3628/2009).


5. L'estinzione delle concessioni cimiteriali



Tutte le concessioni cimiteriali si estinguono con la soppressione del cimitero.

Va detto a questo proposito che, con la soppressione del cimitero, i beneficiari di concessioni cimiteriali per sepolture private, con quali i comuni siano legati da regolare concessione cimiteriali, hanno soltanto diritto ad ottenere a titolo gratuito, nel nuovo cimitero, per il tempo residuo spettante secondo l'originaria concessione cimiteriale (o per la durata di 99 anni nel caso di maggiore durata o di perpetuità della concessione cimiteriale estinta) un posto corrispondente in superficie a quello precedentemente loro concesso nel cimitero soppresso ed al gratuito trasporto delle spoglie mortali dal soppresso al nuovo cimitero, da effettuare a cura del comune. Le spese, in tal caso sono poste a carico dei beneficiari della concessione cimiteriale, salvo i patti speciali stabiliti prima della data di entrata in vigore del vigente regolamento.

Il materiale dei monumenti ed i segni funebri posti sulle sepolture private esistenti nei cimiteri soppressi restano di proprietà dei beneficiari di concessioni cimiteriale, che possono trasferirli nel nuovo cimitero. Qualora i concessionari rifiutino di farlo, i materiali giacenti sul bene oggetto di concessione cimiteriale passano in proprietà del comune.



6. Il contenuto delle concessioni cimiteriali



Con l'atto di concessione cimiteriale, il Comune può imporre ai concessionari determinati obblighi, tra cui quello di costruire la sepoltura entro un tempo determinato, pena la decadenza della concessione cimiteriale.

I concessionari devono mantenere a loro spese, per tutto il tempo della concessione cimiteriale, in buono stato di conservazione i manufatti di loro proprietà.

A persone o ad enti che mirino a farne oggetto di lucro o di speculazione non può essere rilasciata alcuna concessione cimiteriale.



7. Tipologie di concessioni cimiteriali



Nell'ambito delle concessioni cimiteriali si può distinguere tra concessioni cimiteriali concesse alle persone fisiche e concessioni cimiteriali concesse a persone giuridiche o altri enti. Il diritto di uso delle sepolture private oggetto di concessione cimiteriale a persone fisiche è infatti riservato alle persone dei concessionari e dei loro familiari, mentre il diritto di uso delle sepolture private oggetto di concessione cimiteriale ad enti è riservato alle persone contemplate dal relativo ordinamento e dall'atto di concessione cimiteriale.

Su richiesta del concessionario di concessione cimiteriale può altresì essere consentita la tumulazione di salme di persone che risultino essere state con lui conviventi, nonché di salme di persone che abbiano acquisito particolari benemerenze nei confronti dei concessionari, secondo i criteri stabiliti nei regolamenti comunali.

Altra distinzione frequente è quella tra  le concessioni cimiteriali che seguono la successione («iure successionis») e quelle che seguono la linea familiare («iure sanguinis»): si veda sul punto la notizia recentemente data da www.patrimoniopubblico.it.

In ogni caso, il diritto di uso della concessione cimiteriale si esercita fino al completamento della capienza del sepolcro.



8. Interventi normativi recenti in tema di concessioni cimiteriali



Tra i più recenti interventi normativi che si occupano delle concessioni cimiteriali merita di essere ricordato il d.l. 78/2010, recante la manovra economica dell’estate 2010 («Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica»). In tema di patto di stabilità interno ed altre disposizioni sugli enti territoriali, infatti, il comma 16 dell’art. 14 dispone che per garantire l'equilibrio economico-finanziario della gestione ordinaria, il Comune di Roma può adottare l’utilizzo dei proventi da oneri di urbanizzazione anche per le spese di manutenzione ordinaria nonché utilizzo dei proventi derivanti dalle concessioni cimiteriali anche per la gestione e manutenzione ordinaria dei cimiteri».



9. Estratti di giurisprudenza sulle concessioni cimiteriali



T.A.R. Campania Napoli Sez. VIII, Sent., 04-05-2011, n. 2458:«1.Nel presente giudizio si controverte in ordine alla legittimità delle deliberazioni n.n. 57 del 2.04.2001 e n. 173 del 6.08.2001 con cui la Giunta del Comune di Trentola Ducenta disponeva la revoca della concessione cimiteriale rilasciata il 9.12.1938 alla sig.ra M.L. per l'uso perpetuo della tomba n. 14 sita nel cimitero comunale, e della connessa delibera giuntale n. 191 del 18.09.2001 di assegnazione della medesima tomba n. 14 alla sig.ra Prezioso Elvira Caterina, odierna controinteressata. 1.1 Va in primo luogo esaminata la preliminare eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dalla controinteressata in ragione del lungo lasso di tempo decorso tra la notifica del presente ricorso intervenuta in data 28.09.2009 e la adozione delle delibere impugnate adottate tra il 2.04.2001 ed il 6.08.2001. La risoluzione della predetta eccezione impone di affrontare la questione della conoscenza e/o conoscibilità da parte della ricorrente degli atti impugnati sulla base delle formalità di pubblicità osservate dal Comune nell' adozione delle delibere oggetto di gravame. La questione si riverbera altresì su uno dei motivi principali del ricorso in esame costituito dal vizio di omessa notifica individuale degli atti impugnati alla ricorrente, quale diretta destinataria dell'atto di revoca. 1.2 Con riferimento all'iter che ha portato all' adozione degli atti impugnati, occorre innanzitutto premettere che la concessione cimiteriale in esame risulta revocata dal Comune di Trentola Ducenta, unitamente ad altre, nell'ambito di un procedimento attivato ai sensi dell'art. 25 comma 5 del regolamento comunale di polizia mortuaria a tenore del quale: "La concessione può essere revocata, con provvedimento della Giunta Municipale, per esigenze di interesse pubblico o per gravi inadempienze del concessionario". Nella specie il Comune intimato, avendo constatato, sulla base di un rapporto prot. n. 76/P.M. del 9.02.2001 della locale Polizia Municipale, e della corrispondente relazione prot. 3378 del 26.03.2008 a cura del Responsabile del Servizio Cimiteriale, lo stato di abbandono di alcune tombe in concessione al cimitero comunale, tra cui quella assegnata in concessione a F.R. e M.L., e contrassegnata con il n. 14, con delibera n. 57 del 2.04.2001 ha dato avvio al procedimento di revoca della predetta concessione, unitamente alle altre di cui all'allegato elenco. Nella parte dispositiva della predetta delibera di avvio del procedimento di revoca, il Comune disponeva la pubblicazione dell'allegato elenco delle tombe in stato di abbandono all'albo pretorio nonché all'ingresso del Cimitero Comunale, e dava atto contestualmente che la stessa sarebbe divenuta esecutiva, decorsi trenta giorni dalla pubblicazione della medesima nell'albo comunale per l'eventuale esame di osservazioni da parte di eredi interessati alla revoca. Alla relazione del responsabile del Servizio Cimiteriale era allegata, in esito alla istruttoria esperita per la conoscenza dei dati identificativi degli eredi o dei concessionari di tombe cimiteriali, la nota di riscontro di cui all'atto prot. n. 3377 del 26.03.2001 dell'Istruttore Direttivo dei Servizi Demografici da cui risultava che agli atti dell'Ufficio: " non risultano dati anagrafici onde verificare eventuali eredi di concessionari di tombe cimiteriali". A questo punto, decorso il termine di pubblicazione degli atti, ed esaminate con esito favorevole tre osservazioni pervenute al Comune in ordine a quattro delle tombe risultate abbandonate, poi stralciate dall'elenco delle tombe da revocare, con delibera n. 173 del 6.08.2001 la Giunta Comunale di Trentola Ducenta procedeva alla revoca definitiva delle concessioni delle tombe risultate abbandonate tra cui quella n. 14 intestata a F. e M. e reclamata dalla odierna ricorrente, stabilendo altresì i criteri per le nuove assegnazioni. Come risulta dall'attestazione in atti prot. n. 5349 del 15.05.2001, la delibera G.M. n. 57 del 2.04.2001 è stata pubblicata all'albo pretorio del Comune il 3.04.2001 al numero 172 ed è rimasta affissa per giorni trenta. 1.3 Tanto premesso ritiene il Collegio che il procedimento di pubblicità adottato dal Comune non sia stato utile né idoneo a consentire alla ricorrente, quale soggetto interessato e direttamente inciso dal provvedimento di revoca, di acquisire la piena conoscenza o conoscibilità del provvedimento di revoca definitiva impugnato necessaria al fine del decorso del termine decadenziale di impugnazione dell'atto. Come noto, ai sensi dell'art. 21 della legge 1034/1971 il termine perentorio di sessanta giorni per la impugnazione degli atti amministrativi decorre dalla data in cui l'interessato ne abbia avuto "piena conoscenza" e solo per gli atti di cui non sia richiesta la notifica individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della loro pubblicazione. La presunzione di conoscenza legale degli atti connessa all'espletamento delle formalità di pubblicazione prescritta dalla legge o dai regolamenti si riferisce evidentemente alla categoria degli atti amministrativi generali che hanno come destinatari un numero elevato di soggetti. Nella specie l'atto di revoca in esame non rientra indubbiamente nella categoria degli atti amministrativi generali per i quali non è prescritta la notifica individuale trattandosi di provvedimento avente destinatari determinati. L'art. 21 comma 1, l. n. 1034 del 1971, applicabile nella specie ratione temporis, prevede che la pubblicazione di un provvedimento costituisce uno strumento legale di conoscenza, idoneo a far decorrere il termine di impugnazione giurisdizionale limitatamente ai soggetti non direttamente contemplati. Diversamente, nella specie, il provvedimento di revoca gravato aveva, quali destinatari determinati, gli eredi dei concessionari originari identificati in atti in F.R. e M.L.. La ricorrente ha dedotto che, all'interno della tomba in questione, sarebbero altresì sepolti: M.L., figlia di F.R., P.P. genero della medesima F.R. in quanto coniugato con M.M., e P.N. A. figlio a sua volta di P.P. e P.T. e padre della odierna ricorrente P.A.. Sicchè la cerchia dei destinatari del provvedimento di revoca doveva intendersi estesa altresì agli eredi delle persone ivi sepolte e precisamente: M.L., P.P. e P.N., dal momento che la revoca della concessione cimiteriale ad uso perpetuo, quale atto suscettibile di essere trasmesso agli eredi, andava a pregiudicare direttamente la loro rispettiva sfera giuridica. La ricorrente ha altresì documentato in atti che, all'epoca di adozione delle delibere gravate, risultava ancora in vita M.G., nato ad Aversa il 10.09.1926 e deceduto in data 21.08.2008, figlio di M.L. titolare anch'essa della concessione oggetto di revoca. Agli atti è allegato altresì un verbale di pubblicazione di testamento olografo del 3.03.2009 con cui il predetto M.G. in data 26.10.2005 dichiarava la volontà di donare alla ricorrente la concessione della tomba n. 14 sita nel cimitero di Trentola Ducenta. Ciò premesso, per ciò che concerne la comunicazione di atti aventi come destinatari soggetti determinati, la legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo, all'articolo 8, per quanto concerne l'avvio del procedimento, rimette all'amministrazione la scelta in ordine alle forme di pubblicità "di volta in volta " idonee nei casi in cui la comunicazione personale risulti "particolarmente gravosa". E non può discutersi della natura "particolarmente gravosa" della comunicazione in oggetto, stante la oggettiva difficoltà nella reperibilità degli eredi dei concessionari e delle persone defunte nella tomba medesima, nelle more emigrate in Comuni diversi da quello intimato, e l'esito negativo delle ricerche anagrafiche pure espletate presso gli uffici del Comune medesimo ove sono sepolte le salme. Nella fattispecie, inoltre, le modalità di comunicazione di cui all'articolo 7 della legge n. 241/1990 sono state precisamente determinate dal Comune, dato che l'articolo 36 del regolamento di polizia mortuaria, non gravato in parte qua, al comma 4 stabilisce che l'avvio del procedimento di revoca della concessione è notificato agli interessati "se noti" e affisso al'albo pretorio del Comune e all'ingresso del Cimitero, a cura del Direttore dei Servizi Cimiteriali. Ciò posto, i destinatari del provvedimento di revoca dovevano considerarsi "non noti" per il Comune intimato all'epoca dell'avvio del procedimento di revoca, anche in considerazione del fatto che non è stata fornita una prova certa sulla effettiva attivazione del servizio lampade votive della tomba in questione nel periodo in cui è stato avviato il procedimento di revoca. Pertanto ai soli fini della comunicazione di avvio del procedimento deve considerarsi sufficiente la formalità di pubblicazione espletata avendo peraltro avuto esito negativo le ricerche anagrafiche espletate presso l'Ufficio comunale di pertinenza. Alla luce delle argomentazioni esposte vanno quindi respinte le censure mosse avverso l'atto impugnato per violazione dell'art. 7 della legge n. 241/1990 dal momento che, per la comunicazione di avvio del procedimento, l'amministrazione ha osservato le ordinarie modalità di pubblicazione giustificate per la natura gravosa della comunicazione ai sensi dell'art. 8. 1.4 A diverse conclusioni deve invece pervenirsi con riferimento alle censure mosse avverso la notifica del provvedimento definitivo di revoca, dal momento che l'art. 21 bis della legge n. 241/1990, per i provvedimenti che, come quelli in esame, risultino limitativi della sfera giuridica dei privati, richiede che la comunicazione venga effettuata " anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile". Non può dubitarsi della riconducibilità della revoca in esame all'ambito degli atti "limitativi della sfera giuridica dei privati" dal momento che essa andava ad incidere, innanzitutto, sulla destinazione delle spoglie mortali delle persone ancora defunte nella tomba oggetto di concessione perpetua, nonché sull'esercizio dello ius sepulchri trasferibile in capo agli eredi, jure sanguinis oppure jure successionis, secondo la volontà del fondatore del sepolcro. Sotto tale profilo deve ritenersi che l'atto di revoca, pur perfezionatosi nei suoi elementi costitutivi all'esito del procedimento instaurato dal Comune, non avesse tuttavia acquisito efficacia nei confronti dei destinatari, non avendo il Comune adottato le forme di notifica peculiari prescritte dalla legge per gli atti limitativi della sfera giuridica dei privati. Sotto tale profilo va quindi esclusa la possibilità di computare il decorso del termine di impugnazione dell'atto di revoca definitivo a far data dalla pubblicazione dell'atto all'albo pretorio, in mancanza, stando agli atti di causa, delle idonee modalità di notificazione prescritte dal citato art. 21 bis della legge n. 241 cit.. Né la parte controinteressata ha allegato alcunché a comprova della eccezione di irricevibilità proposta, onde dimostrare la conoscenza aliunde del provvedimento di revoca impugnato da parte della ricorrente in epoca anteriore ai sessanta giorni che hanno preceduto la notifica del presente ricorso. Sul punto la giurisprudenza è pacifica nel senso che, ai fini della verifica della fondatezza dell'eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività, la parte che la eccepisce deve fornire rigorosi riscontri in ordine alla conoscenza dell'atto gravato in tempi antecedenti al termine decadenziale di impugnazione e, in particolare, dare prova della tardività dell'impugnazione sub specie di una piena conoscenza dell'atto gravato secondo il dato normativo di cui all'art. 21, l. 6 dicembre 1971 n. 1034. (C.d.S. sez.IV, 2.02.2001 n.747) 2. Nel merito il ricorso è fondato e va accolto secondo quanto di seguito precisato. La concessione cimiteriale oggetto di revoca è stata rilasciata nel 1938 a nome di F.R. e M.L. e costituisce circostanza incontestata che essa sia di natura "perpetua". E' bene evidenziare che l'atto impugnato risulta adottato ai sensi dell'articolo 25 comma 5 del regolamento cimiteriale comunale, e tenore del quale la concessione può essere revocata, con provvedimento della Giunta Municipale, per esigenze di interesse pubblico o per gravi inadempienze del concessionario, ed il motivo di revoca ravvisato dal Comune sarebbe riconducibile allo "stato di abbandono" in cui versava la tomba in questione, come accertato dalla Polizia Municipale prima, e, successivamente, in sede di sopralluogo del tecnico comunale. La norma regolamentare predetta non enuncia chiaramente se le disposizioni ivi contenute in tema di revoca siano riferibili indistintamente a tutti i tipi di concessione cimiteriale, ivi incluse quelle preesistenti ad uso perpetuo, ovvero se siano riferibili solo alle concessioni a tempo determinato rilasciate dal Comune ai sensi del predetto regolamento comunale. La questione deve essere quindi risolta alla luce della normativa generale di riferimento, in quanto le disposizioni del locale regolamento comunale devono essere interpretate e rese coerenti con le norme vigenti in materia ai sensi del regolamento statale di polizia mortuaria approvato con d.p.r. 285 del 10.09.1990. Tale d.p.r., all'art. 92 comma 2, per le concessioni novantanovennali rilasciate anteriormente alla data di entrata in vigore del precedente regolamento di cui al d.p.r. 21.10.1975 n. 803, prescrive che esse possono essere revocate quando siano trascorsi cinquanta anni dalla tumulazione dell'ultima salma, ove si verifichi una situazione di grave insufficienza del cimitero rispetto al fabbisogno del comune e non sia possibile provvedere tempestivamente all'ampliamento o alla costruzione di nuovo cimitero. La norma è sostanzialmente riproduttiva di altra disposizione di tenore analogo contenuta nel precedente regolamento di cui al d.p.r. 803 del 1975 e precisamente dell'articolo 93 che, nel sancire la durata "a tempo determinato" delle concessioni, rilasciate dopo l'entrata in vigore dello stesso regolamento, conteneva al comma 2 analoga previsione limitativa della revocabilità delle pregresse concessioni di durata superiore a novantanove anni. La giurisprudenza del Consiglio di Stato è pacifica nel senso di assimilare le concessioni perpetue a quelle di durata superiore a 99 anni, avendo affermato che anche per le concessioni perpetue, rilasciate prima dell'entrata in vigore del D.P.R. n. 803/75, vale l'eccezione formulata dal secondo comma dell'art. 92 del D.P.R. n. 285/90, e che dunque esse conservano il carattere della perpetuità nonostante la normativa sopravvenuta abbia introdotto i limiti temporali sopra illustrati (cfr. C.d.S., sez. V, 11/10/2002 n. 5505). La normativa statale quindi, sin dal d.p.r. 803/1975, ha sancito in via generale la temporaneità delle concessioni cimiteriali di nuova emanazione, salvaguardando tuttavia quelle di natura perpetua e/o novantanovennali rilasciate anteriormente alla entrata in vigore del predetto d.p.r. n.803 per le quali introduceva ipotesi tassative di revoca. Sotto tale profilo, e stante la prevalenza della normativa statale di rango superiore, doveva intendersi preclusa la facoltà dell'ente comunale di introdurre delle ipotesi "ulteriori" di revoca delle concessioni perpetue e di natura atipica rispetto a quanto prescritto dalla normativa statale, pena la vanificazione della natura perpetua della concessione oggetto di salvaguardia da parte della disciplina statale. Dovendo attribuirsi in via interpretativa alla normativa di fonte regolamentare comunale una valenza ed un ambito applicativo compatibili e coerenti con le disposizioni di rango superiore, l'articolo 25 comma 5 del regolamento comunale in tema di revoca delle concessioni cimiteriali deve essere interpretato nel senso che esso non poteva trovare applicazione con riferimento alle concessioni ad uso perpetuo, introducendo altrimenti delle ipotesi di revoca ulteriori ed atipiche rispetto a quelle ammesse in via eccezionale dall'ordinamento statale. Ed il regolamento comunale, in virtù del principio della gerarchia delle fonti regolamentari, espresso dall'art. 4, comma 2, delle disposizioni sulla legge in generale, non poteva dettare norme contrarie a quelle del regolamento governativo. Di qui consegue che la concessione perpetua, cui era interessata la ricorrente, non poteva essere riconducibile fra quelle per le quali l'articolo 25 comma 5 del regolamento comunale prevedeva la possibilità di revoca, dovendo invece il Comune verificare, rispetto alla concessione ad uso perpetuo n. 14 oggetto di revoca, la ricorrenza delle condizioni di cui all'articolo 92 cit., uniche ipotesi in presenza delle quali la legge consente la revoca dell'atto. Deve quindi ritenersi fondato il ricorso laddove contesta che lo stato di abbandono possa costituire legittimo motivo di revoca di una concessione cimiteriale ad uso perpetuo. Alla presente decisione consegue l'accoglimento del ricorso e l'annullamento in parte qua - limitatamente alla concessione cimiteriale della tomba n. 14 reclamata dalla ricorrente - dei provvedimenti impugnati, ivi incluso, quale atto consequenziale, la delibera giuntale di assegnazione della tomba n. 14 alla controinteressata e gli eventuali atti consequenziali ove adottati. In relazione alla natura delle questioni trattate, ricorrono giusti motivi per disporre la integrale compensazione delle spese giudiziali tra le parti costituite».

T.A.R. Sicilia Palermo Sez. III, Sent., 11-04-2011, n. 732: «Svolgimento del processo - Motivi della decisione - che con il ricorso in epigrafe è stata impugnata la determinazione dirigenziale n. 484 del 25 luglio 2006 del Settore impianti cimiteriali del Comune di Palermo, con la quale si decreta la decadenza dalla concessione relativa alla sepoltura sita presso il cimitero S.M. Rotoli di Palermo, sez. 351, lotto C, intestata a L.V.G.; - che il medesimo ricorso si articola in tre motivi con cui viene dedotta, sotto vari profili, la violazione della disciplina in materia di concessioni cimiteriali; - che con memoria del 9 febbraio 2011 la difesa del Comune di Palermo ha prodotto copia del provvedimento di annullamento in autotutela (determinazione dirigenziale n. 40 del 3 febbraio 2011) della determinazione oggetto di impugnativa; - che, pertanto, sul ricorso in epigrafe va dichiarata la cessazione della materia del contendere, a mente dell'art. 34, comma 5, cod. proc. amm.; - che, quanto alle spese processuali, le stesse devono essere poste a carico del Comune di Palermo nella misura indicata nel susseguente dispositivo, avuto riguardo ai profili di virtuale soccombenza dello stesso; P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione terza, dichiara la cessazione della materia del contendere sul ricorso in epigrafe»

T.A.R. Basilicata Potenza Sez. I, Sent., 06-04-2011, n. 158: « Non può poi condividersi la distinzione fra cessione del diritto di uso dei loculi e cessione del diritto di concessione. La concessione cimiteriale è una concessione traslativa di facoltà giuridiche su beni pubblici e quindi il diritto di uso anche d'un singolo loculo rifluisce all'interno di quest'ambito di facoltà giuridiche sul bene che la p.a. trasferisce in capo al privato concessionario. L'art. 71 del regolamento di polizia mortuaria invocato dai ricorrenti e nel cui vigore è stato stipulato il cd. contratto di concessione non si discosta dalle disposizioni prima esaminate, atteso chè ammette la cessione, totale o parziale, del diritto di uso delle sepolture private a terzi, ma fa salve le disposizioni dei regolamenti comunali e i singoli atti di concessione. Di più, proprio l'ultimo comma dell'art. 71 aggiunge che, per ragioni di pubblico interesse, il comune può non riconoscere come nuovo concessionario l'avente causa del titolare della concessione; a tale fine si richiede anzi, da parte degli interessati la notifica preventiva di ogni atto di cessione al comune che potrà entro un mese assentire o negare il proprio assenso alla cessione».

T.A.R. Calabria Catanzaro Sez. I, Sent., 07-03-2011, n. 336: «Svolgimento del processo - Motivi della decisione Con istanza del 27 agosto 2002, depositata presso il Comune di Gagliato in data 3 settembre 2002, i sigg.ri M.F. e G.I. (i cui eredi ricorrono in questa sede perché lo stesso è deceduto nel settembre 2006) hanno chiesto la concessione di un suolo cimiteriale per la costruzione di una cappella funeraria. Stante il perdurante silenzio dell'Amministrazione, con nota del 30 ottobre 2006 gli stessi hanno fatto istanza di accesso agli atti al fine di prendere visione del regolamento mortuario, delle concessioni cimiteriali rilasciate dal Comune a partire dal 1970 fino al 2006 nonché dei fascicoli relativi a tutte le istanze di concessione cimiteriale per la realizzazione di cappelle presentate al Comune. Dall'esame degli atti messi a disposizione dall'amministrazione comunale è risultato che tutte le cappelle funerarie per cui è stata rilasciata la concessione di area cimiteriale sono state realizzate, ad eccezione di quelle relative alle concessioni rilasciate nel 1997 al sig. Peppino S. e ai f.lli N., odierni controinteressati. Espongono le ricorrenti che, quanto al primo, che ha presentato istanza per ottenere la concessione di area cimiteriale nel 1974, risulta presentato il progetto ma non iniziati i lavori; per i secondi, che hanno presentato istanza nel 1975, non risulta presentato il progetto né approvati i lavori. Attese le irregolarità riscontrate i ricorrenti hanno diffidato il Comune, con nota notificata il 19 gennaio 2007, a provvedere nel termine di 30 giorni all'accoglimento della loro istanza concernente il rilascio della concessione di una area cimiteriale. Non essendo seguito nessun atto a detta diffida, è stato proposto il primo dei ricorsi in esame, depositato in data 27 marzo 2007, con cui si deduce violazione dell'art. 92 del D.P.R. 285/1990, recante il Regolamento statale di Polizia Mortuaria; violazione e falsa applicazione degli artt. 40 lett. A), 31 e 57 del regolamento di Polizia mortuaria del Comune di Gagliato; eccesso di potere per omessa valutazione di circostanze di fatto e di diritto, difetto di istruttoria, carenza dei presupposti, travisamento dei fatti, contraddittorietà, illogicità, ingiustizia manifesta, falsità della causa e dei presupposti, sviamento di potere; violazione dell'articolo 2 della legge 241/1990. Con il proposto ricorso è stato chiesto, oltre all'accertamento dell'obbligo del Comune di Gagliato di provvedere sull'istanza dei ricorrenti volta alla concessione di un suolo cimiteriale per la costruzione di una cappella funeraria anche l'annullamento delle concessioni cimiteriali rilasciate ai controinteressati. Si è costituito in giudizio il Comune intimato eccependo in primo luogo la inammissibilità del ricorso per aver, le ricorrenti, proposto con il medesimo due diverse azioni che implicano due differenti riti, avendo come si è ricordato richiesto sia l'annullamento delle concessioni rilasciate ai controinteressati che proposto l'azione di accertamento della illegittimità del silenzio serbato dall'amministrazione. Con atto di motivi aggiunti le ricorrenti hanno quindi impugnato i permessi di costruire n. 1/2007 e n. 2/2007, rilasciati dal Comune di Gagliato in data 20 aprile 2007 ed intestati rispettivamente a S. Peppino e N. F.. A sostegno dei motivi aggiunti si ribadiscono le illegittimità già denunciate con il ricorso introduttivo, affermandosi inoltre l'illegittimità propria dei permessi di costruire perché rilasciati a molti anni di distanza dalle concessioni delle aree cimiteriali contestate, dopo una inerzia di ben trent'anni dal pagamento dalla data dei versamenti. Invero, con nota n. 1053 del medesimo 20 aprile 2007, l'Amministrazione comunale ha pure comunicato al difensore delle ricorrenti che "in riscontro al detto atto di significazione e di diffida, ai sensi della legge 241/1990, si rileva che, allo stato, il Comune di Gagliato non può prendere atto né dichiarare la decadenza e/o la revoca delle dette concessioni e non può concedere in favore degli istanti alcuna area cimiteriale non essendovi ad oggi aree all'interno del cimitero comunale libere e disponibili e non già concesse ed essendo tutte le aree cimiteriali comunali già concesse e godute dai legittimi concessionari". Detto diniego è avversato con il secondo dei ricorsi in esame, con il quale è pure nuovamente chiesto l'annullamento delle concessioni cimiteriali rilasciate in favore dei controinteressati nel 1997, rep. 3/97. A sostegno del secondo ricorso si deduce: - violazione degli articoli 9, 10 e 10/bis della legge 241/1990; - violazione e falsa applicazione degli artt. 40 lett.A), 31, 35 e 57 del regolamento di Polizia mortuaria del Comune di Gagliato; - violazione dell'art.94 del D.P.R. n. 285 del 10 settembre 1990; - violazione dei principi sull'azione amministrativa ed in particolare sul potere di autotutela della P.A., eccesso di potere per omessa valutazione di circostanze di fatto e di diritto, difetto di istruttoria, carenza assoluta dei presupposti, contraddittorietà, illogicità, ingiustizia manifesta, falsità della causa e dei presupposti, sviamento di potere, motivazione illogica, perplessa e carente. Le ricorrenti chiedono che venga dichiarata la decadenza dalle concessioni in precedenza rilasciate. Si è costituito anche nel secondo giudizio il Comune di Gagliato, eccependo l'inammissibilità del ricorso sotto molteplici aspetti (in parte già proposte con i motivi aggiunti): per non aver impugnato i permessi di costruire nn. 1 e 2 del 20 aprile 2007, per decadenza dell'azione impugnatoria atteso che vengono impugnate concessioni rilasciate circa 10 anni fa, per aver notificato il ricorso a soli due controinteressati e non a tutti i fratelli N., per difetto di Giurisdizione del giudice adito atteso che il Comune avrebbe stipulato un contratto con i concessionari e quindi si tratterebbe di una vicenda dai connotati privatistici. Comunque afferma la infondatezza del ricorso nel merito. Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2011 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione. I due ricorsi vanno riuniti attese le ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva. E' infondata l'eccezione di inammissibilità del primo ricorso per cumulo di domande Il cumulo delle azioni proposte, a parte il superamento dei profili di inammissibilità in ragione delle nuove disposizioni contenute nel codice di procedura amministrativa, viene meno -come si vedrà a breve - in ragione della improcedibilità del capo di domanda relativo al contestato silenzio rifiuto dell'amministrazione. Ciò posto, il primo ricorso è in parte infondato e in parte improcedibile. Con la prima domanda le ricorrenti chiedono che vengano annullate le concessioni rilasciate ai controinteressati. Per questa parte il primo ricorso è infondato. In particolare, le ricorrenti lamentano violazione dell'art. 92 del d.P.R. 285/1990, recante il regolamento di polizia mortuaria, in quanto le due concessioni di area cimiteriale presenterebbero irregolarità quanto alla durata, per essere stata una di esse rilasciata ad uso perpetuo e l'altra perché, invece, non contiene alcuna indicazione in merito alla detta durata. La censura non può essere condivisa, in quanto deve ritenersi applicabile alle due concessioni la norma di cui al primo comma del citato articolo 92 il quale prescrive che "Le concessioni previste dall'art. 90 sono a tempo determinato e di durata non superiore a 99 anni, salvo rinnovo". Diverse indicazioni in ordine alla durata sarebbero dunque irrilevanti, come - a maggior ragione - alcun rilievo potrebbe essere annesso alla mancanza di indicazioni in ordine alla durata. Per quanto concerne la censura concernente la violazione degli articoli 40 lettera a) e 57 del regolamento di polizia mortuaria del Comune di Gagliato, la doglianza non può essere accolta in quanto le norme citate si riferiscono alle varie fasi della attività edificatoria che avrebbe dovuto seguire il rilascio della concessione ottenuta ai fini della realizzazione della cappella. Tali norme, infatti, non rilevano ai fini della disamina della illegittimità delle concessioni rilasciate, quanto piuttosto ai fini della eventuale decadenza dalle stesse e ai fini quindi della illegittimità delle concessioni edilizie rilasciate (ed impugnate con i motivi aggiunti, i quali saranno esaminati a breve). Ancora, le ricorrenti ritengono che la concessione rilasciata ai F.lli N., contrariamente a quella rilasciata al Sig. S., non indichi in maniera precisa i congiunti ai quali si intende limitare la sepoltura, così concretizzando la violazione dell'articolo 31 del regolamento comunale. Anche questa doglianza non può essere accolta, in quanto l'articolo 94 del D.P.R. 803/1975, richiamato nella concessione, dispone che " Il diritto di uso delle sepolture private è riservato alla persona del concessionario ed a quelle della propria famiglia ovvero alle persone regolarmente iscritte all'ente concessionario, fino a completamento della capienza del sepolcro", norma che nella sostanza è ripetuta dal regolamento cimiteriale comunale. La concessione, richiamando tale norma dispone, quindi, che "il diritto d'uso relativo al loculo è riservato al concessionario e alle persone della propria famiglia nel limite della capienza del sepolcro....". Le ricorrenti affermano poi che la concessione sarebbe illegittima in quanto nonostante sia stata rilasciata in favore di tre F.lli N. a sottoscriverla è stato il solo F. N., che non risulterebbe munito di specifica delega degli altri. In disparte la considerazione per cui anche le ricorrenti hanno notificato il ricorso solo ad uno dei F.lli N. e cioè proprio al Sig. F., di questa circostanza potrebbero invero dolersi al limite gli altri fratelli N., in ragione del rischio di vedere pregiudicato il loro diritto al sepolcro. Nella sostanza, comunque, la concessione, nonostante sia stata sottoscritta solo da uno dei fratelli, risulta intestata a tutti e tre e la eventuale cappella gentilizia da realizzare avrebbe dovuto ospitare i defunti di tutti e tre i concessionari. La censura in questione, quindi, prima ancora che infondata in fatto, risulta inammissibile per difetto di interesse. Irrilevante risulta anche la censura concernente la firma del segretario comunale per non essere stata apposta per esteso ma solo per sigla e quella relativa alla circostanza per cui le due concessioni rilasciate ai controinteressati riportano lo stesso numero di repertorio, il n. 3/97, sebbene siano state sottoscritte in periodi diversi. Quanto al primo profilo, osserva il Collegio che anche la sigla ha una sua individualità grafica che consente l'attribuzione dell'atto al soggetto indicato come sottoscrittore (cfr. Cons. Stato, V Sezione, 16 giugno 2009 n. 3846). Del resto, rimanendo comunque consentita la possibilità dell'identificazione del soggetto indicato come autore dell'atto e l'individuazione della provenienza dall'organo cui è attribuita la competenza, la sigla deve considerarsi equipollente alla firma per esteso (cfr. Cassazione civile, sez. trib., 20 settembre 2004, n. 18878). Quanto al secondo profilo (medesimo numero di repertorio), trattasi di mera irregolarità, che non inficia la validità delle rilasciate concessioni. Per quanto concerne il secondo capo di domanda di cui al primo dei ricorsi in esame, concernente l'accertamento dell'obbligo del Comune di Gagliato di provvedere sull'istanza dei ricorrenti volta ad ottenere la concessione di un suolo cimiteriale, tale domanda deve essere dichiarata improcedibile, atteso che il Comune ha adottato il provvedimento n. 1053 del 20 aprile 2007 con cui si è pronunciato in maniera espressa in merito a tale istanza, provvedimento quest'ultimo poi impugnato con il ricorso 499/2007 che si esaminerà a breve. Sono di contro fondati i motivi aggiunti relativi al primo ricorso. Preliminarmente vanno esaminate le eccezioni di inammissibilità dei motivi aggiunti formulate dal Comune resistente, che tuttavia non risultano accoglibili: quanto al riproposto profilo inerente il cumulo delle azioni, valga quanto innanzi già osservato; quanto alla inammissibilità dei motivi aggiunti per asserita tardività dell'impugnativa delle presupposte concessioni, queste sono state di contro impugnate tempestivamente avuto riguardo al momento della loro effettiva conoscenza, intervenuta in seguito all'istanza di accesso; quanto alla inammissibilità dei motivi aggiunti per essere stati questi notificati al solo N. F. e non anche ai suoi fratelli, a parte la considerazione che la concessione contestata è stata sottoscritta appunto dal solo F. N., in rappresentanza anche degli altri fratelli, anche il Comune resistente ha notificato tutti gli atti relativi al procedimento de quo al solo F. N., (vedi comunicazione di diffida della decadenza dalla concessione di area cimiteriali del 7 febbraio 2007, permesso di costruire n.2/2007 del 20 aprile 2007); quanto alla inammissibilità dei motivi aggiunti per difetto di giurisdizione dell'adito giudice amministrativo, questa ad avviso del Collegio sussiste in quanto tutte le questioni emerse nell'ambito dei presenti giudizi attengono non all'esecuzione dei contratti stipulati tra il Comune ed i controinteressati ma all'esercizio del potere autoritativo - discrezionale dell'amministrazione comunale. Ciò posto, con i motivi aggiunti le ricorrenti chiedono che vengano annullati i permessi di costruire nn. 1 e 2 del 20 aprile 2007 rilasciati ai controinteressati a distanza di circa 30 anni dall'effettuazione dei versamenti dovuti. Sul punto, l'articolo 40 del Regolamento di polizia mortuaria del Comune di Gagliato prevede che "la decadenza della concessione potrà essere dichiarata dal Sindaco per mancata costruzione della cappella entro tre anni dalla data dei versamenti di cui all'articolo 34 del presente regolamento...."; In base all'art. 57 dello stesso Regolamento, "i progetti per la costruzione di cappelle o per l'erezione di monumenti devono essere presentati entro un anno dalla data dei versamenti di cui all'articolo 34 del presente Regolamento". Ai sensi della norma da ultimo citata, il versamento al tesoriere comunale avviene all'atto dell'assegnazione della sepoltura a pagamento. Nella specie, i versamenti operati dai controinteressati risalgono, per il sig. S., alla data del 6 marzo 1974 e del 2 gennaio 1997 e, per i f.lli N., alla data del 21 gennaio 1976. I progetti avrebbero dovuto essere presentati entro un anno dalla data dei detti versamenti e la costruzione della cappella avrebbe dovuto intervenire entro tre anni dai detti versamenti. Da ciò consegue la illegittimità dei permessi di costruire avversati con i motivi aggiunti poiché viene così consentita ai controinteressati un'attività edilizia dalla quale gli stessi in realtà sono medio tempore decaduti. Negli scritti difensivi del Comune versati in atti si legge che "l'amministrazione comunale anche ove vi fossero state le presunti omissioni da parte del concessionario non aveva e non ha il dovere di emettere l'atto di decadenza ma ha soltanto la facoltà e la discrezionalità di adottarlo (potrà)". Ritiene il Collegio che, laddove la norma del regolamento comunale prescrive che "la decadenza potrà essere dichiarata dal Sindaco", con la stessa non si vuole certamente intendere che è rimessa - senza limiti - alla discrezionalità del Sindaco di dichiarare o meno la sopravvenuta decadenza della concessione, ma si intende solo individuare le condizioni legittimanti la decadenza, come appunto l'inerzia immotivata dei concessionari che si protrae per un tempo estremamente lungo, che caratterizza il caso di specie. Condizioni, al verificarsi delle quali, il Sindaco potrà intervenire con un provvedimento decadenziale per evitare che aree demaniali concesse siano riposte nella disponibilità dei privati senza che vengano utilizzate secondo il fine cui sono destinate. Il "potrà" ha quindi il senso di un'abilitazione che scatta al verificarsi del presupposto individuato dalle richiamate disposizioni del regolamento comunale. Infatti, dalla concessione amministrativa del terreno demaniale destinato ad area cimiteriale al fine di edificazione di una tomba deriva, in capo al concessionario, un diritto di natura reale sul bene (c.d. diritto di sepolcro), la cui manifestazione è costituita prima dalla edificazione e poi dalla sepoltura (cfr. Cass. civ., Sez.II, 24 gennaio 2003, n.1134), con la conseguenza che la mancata edificazione non può trovare giustificazione nel libero esercizio del diritto e questa inattività non può durare decenni, contrastando l'interesse pubblico dell'Ente concedente (cfr T.A.R. Campania, Napoli, VII sezione, sentenza n. 16144/2005). Ancora la giurisprudenza ha affermato che "l'art. 842, 3° comma del cod. civile include espressamente i cimiteri nel demanio comunale: è pacifico che atti dispositivi, in via amministrativa, non possono configurarsi, senza limiti di tempo, a carico di elementi del demanio pubblico. Al riguardo, la sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione civile del 16 gennaio 1991, n. 375, ha chiarito che la concessione da parte del Comune di aree o porzioni di un cimitero pubblico è soggetta al regime demaniale dei beni, indipendentemente dalla eventuale perpetuità del diritto di sepolcro" (cfr. Tar Sicilia - Palermo, II sezione sentenza n. 794 del 13 marzo 2007). La decadenza della concessione della cappella cimiteriale è un provvedimento di carattere sanzionatorio che costituisce atto dovuto a condizioni date; si tratta di un atto di natura vincolata in quanto ogni valutazione degli interessi pubblici coinvolti è stata già compiuta ad un livello più alto e generale (normazione primaria e secondaria) di esercizio della discrezionalità; compito del funzionario, infatti, è soltanto quello di accertare la ricorrenza o meno, in concreto, delle condizioni che legittimano e giustificano l'adozione del provvedimento (cfr. T.A.R. Lazio Latina, 23 novembre 2006, n. 1748). I motivi aggiunti vanno pertanto accolti, con conseguente annullamento dei permessi di costruire impugnati. Deve parimenti essere accolto il secondo dei ricorsi in esame, con cui le ricorrenti impugnato l'atto di diniego di concessione in loro favore di area cimiteriale. Nel provvedimento impugnato si legge che "l'adozione dell'atto amministrativo di concessione e la conseguente stipula del contratto ha fatto sorgere un diritto in favore dei concessionari in ordine al godimento dell'area cimiteriale concessa; che tale situazione giuridica dei concessionari si è ancor di più consolidata a seguito del decorso del tempo e ciò anche sotto il profilo dell'affidamento dei soggetti concessionari in ordine al godimento delle aree loro concesse; che la situazione giuridica dei concessionari si è ancor di più consolidata a seguito del deposito dei progetti tecnici e della richiesta di rilascio del permesso di costruire e del conseguente rilascio, da parte del Comune di Gagliato in favore dei concessionari, del permesso di costruire.........che allo stato non pare che vi siano concrete ed attuali e solide ragioni di pubblico interesse al fine di procedere al ritiro delle adottate concessioni e che la mancanza di tale presupposto (ragioni di interesse pubblico) ove mai il Comune decidesse di dichiarare la decadenza o revoca delle concessioni predette, legittimerebbe i soggetti concessionari a proporre azione giudiziaria nei confronti del Comune per l'annullamento dell'atto di secondo grado con richiesta anche di condanna del Comune di risarcimento dei conseguenti danni". Sulla scorta di dette argomentazioni l'istanza delle ricorrenti è respinta per non essere ad oggi disponibili aree libere e non concesse. Le motivazioni addotte dal Comune appaiono contrassegnate da illogicità e da contraddittorietà oltre che da difetto di istruttoria e sviamento di potere. Il Comune, infatti, afferma di non poter dichiarare la decadenza delle concessioni in quanto verrebbero lesi il diritto di godimento dell'area cimiteriale concessa e l'affidamento dei privati in ordine al godimento delle aree stesse. Queste valutazioni partono da premesse errate. Con la concessione di un'area cimiteriale si assegna al privato concessionario un'area per edificarvi una cappella funeraria. Con la concessione si attribuisce un diritto di natura reale sul bene (c.d. diritto di sepolcro), la cui manifestazione è costituita prima dalla edificazione e poi dalla sepoltura. Se la cappella non viene costruita in un tempo ragionevole significa che non sussiste un reale interesse a soddisfare il diritto al sepolcro, a meno che non esistano ragionevoli motivi che ne hanno impedito la realizzazione. Nella fattispecie, il Comune intende in fatto salvaguardare l'inerzia dei controinteressati confondendola con l'affidamento di questi. L'inerzia in questa procedura non può essere salvaguardata né tutelata perché snatura lo scopo stesso della concessione. Titolari di concessioni demaniali cimiteriali, che non hanno provveduto a costruire la cappella funeraria assentita nell'arco di ben trent'anni, dimostrano un disinteresse per la stessa; né possono far valere una situazione di affidamento tale da condizionare la eventuale declaratoria di decadenza da parte dell'amministrazione concedente. Né la posizione dei soggetti titolari delle concessioni assentite può essere poi ritenuta consolidata per effetto del rilascio dei permessi di costruire, peraltro illegittimi giusta quanto innanzi considerato, in data 20 aprile 2007, a circa dieci anni dal rilascio delle concessioni, e peraltro solo in seguito ad atti di diffida della stessa amministrazione del 7 febbraio 2007 e in violazione delle prescrizioni di cui alle norme del regolamento cimiteriale comunale. Per le svolte considerazioni il secondo ricorso va per questa parte accolto ed annullato il diniego di concessione impugnato. Per quanto concerne invece la domanda di annullamento delle concessioni rilasciate nel 1997, nuovamente veicolata con il secondo dei ricorsi in esame, questa deve essere dichiarata inammissibile essendosi già pronunciato il collegio in merito alla loro legittimità in sede di esame del primo dei ricorsi. In definitiva, il Collegio in parte respinge ed in parte dichiara improcedibile il ricorso n. 298/07; accoglie i motivi aggiunti di questo e per l'effetto annulla i permessi di costruire impugnati; accoglie il ricorso n.499/2007 e per l'effetto annulla il diniego di concessione di area cimiteriale. Sussistono giuste ragioni per compensare tra le parti le spese del presente giudizio».

T.A.R. Campania Napoli Sez. VII, 22-06-2009, n. 3428: « Con il presente ricorso, notificato a mezzo posta il 14/17 aprile 2007 e depositato il successivo 9 maggio, P.R. e G.I. hanno esposto
- che essi, nelle rispettive qualità di eredi dei defunti P.e G.P., a loro volta eredi di G.P., sono titolari, per successione mortis causa, di una concessione cimiteriale stipulata in data 19.8.1946 dal fu G.P. con il Comune di Calvizzano, avente ad oggetto una zona di terreno di mq 34,77, sita nel Cimitero consortile di Calvizzano e di Mugnano di Napoli;
- che, a causa di avverse condizioni economiche, la famiglia P. per diversi anni non aveva potuto provvedere, sul suolo in questione, alla costruzione di un monumento funebre per la sepoltura dell'intero nucleo familiare;
- che di tale opera aveva cominciato ad occuparsi nel dicembre 1999 l'attuale ricorrente P.R., eseguendo rilievi topografici dei luoghi e contattando un ingegnere per la redazione di un progetto, sulla scorta di quello precedentemente predisposto dal geometra R.G.e allegato all'istanza per la concessione di suolo cimiteriale, inoltrata dal fu P.G.nell'anno 1944;
- che, in occasione di uno dei sopralluoghi al cimitero, esso R.P.aveva avuto modo di constatare che sulla zona di terreno data in concessione alla sua famiglia erano stati intrapresi ad opera del Consorzio Cimiteriale - in assenza di comunicazione o atto che contestasse l'efficacia della concessione stipulata nell'anno 1946 - lavori per l'edificazione di un manufatto destinato all'installazione di "gabinetti pubblici";
- che essi interessati avevano quindi adito l'Autorità giudiziaria ordinaria al fine di conseguire l'abbattimento delle opere eseguite dall'ente consortile nella zona di loro pertinenza;
- che il giudizio incardinato innanzi al Tribunale Civile di NapoliSezione distaccata di Marano era stato definito con sentenza n° 57/06 - P5, con la quale era stato dichiarato il difetto di giurisdizione in favore del Giudice Amministrativo, poiché, trattandosi di cessione di suolo cimiteriale a privati per la costruzione di sepolture di famiglia, si era ritenuto che rientrasse tra le concessioni amministrative demandate alla competenza di tale giudice speciale;
- che, in considerazione della suddetta pronuncia dell'A.G.O., con atto di diffida notificato in data 16.6.2006, essi ricorrenti avevano invitato il Consorzio a disporre l'abbattimento delle opere illegittimamente edificate, al fine di consentire in quel luogo l'esercizio del diritto di sepolcro e la conseguente edificazione di un manufatto funebre;
- che tale pretesa trovava fondamento nel diritto di natura reale denominato "ius sepulcri", spettante al titolare di una concessione amministrativa avente ad oggetto un terreno demaniale destinato ad area cimiteriale allo scopo di edificarvi una tomba;
- che, tuttavia, la detta diffida non aveva sortito alcun effetto, in quanto il Consorzio, non aveva provveduto alla demolizione del manufatto edificato sul suolo;
- che, in conseguenza dell'inerzia dell'Amministrazione, con ricorso ex art. 21 bis L. 1034/1971, essi ricorrenti avevano quindi adito il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania per ottenere l'annullamento del silenzioinadempimento serbato in ordine alle formulate richieste;
- che, con sentenza n° 69/2007, depositata il 05.01.2007, il T.A.R. CampaniaNapoli aveva accolto il proposto ricorso, dichiarando illegittimo il silenzio tenuto dal Consorzio, ed ordinando perciò al detto Ente di emanare gli atti ed i provvedimenti espressi di sua competenza, entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione della decisione, o dalla notifica a cura di parte, qualora anteriore;
- che, nel contempo, il G.A. aveva nominato, quale Commissario ad acta, il Prefetto di Napoli, con facoltà di subdelega, per adottare i provvedimenti del caso, qualora fosse persistita l'inerzia amministrativa;
- che, con nota prot. n° 36 del 14.02.2007, pervenuta il 17.02.07, il Consorzio Cimiteriale, in ottemperanza all'ordine di cui alla sentenza n. 69/07 del TAR CampaniaNapoli, aveva denegato la richiesta di abbattimento dei bagni pubblici edificati sul suolo rivendicato in concessione da essi eredi P., sulla scorta di una serie di motivazioni che però apparivano inidonee a giustificarne l'operato.
Tanto esposto, i ricorrenti hanno impugnato gli atti indicati in epigrafe, e segnatamente il diniego opposto dal Consorzio Cimiteriale tra i Comuni di Mugnano di Napoli e Calvizzano alla loro istanza di demolizione del manufatto realizzato sull'area di loro interesse, chiedendone l'annullamento per i seguenti motivi:
I) violazione di legge - violazione degli artt. 90 e 92 D.P.R. 285/1990 (Regolamento di Polizia Mortuaria) - violazione e falsa applicazione dell'art. 15 co. 2 D.P.R. 380/2001 - violazione dell'art. 3 L. 241/1990 - motivazione erronea e contraddittoria - illogicità - sviamento - travisamento - arbitrarietà - carenza di istruttoria e dei presupposti - ingiustizia manifesta - violazione degli artt. 4 e 11 disp. prelim. al cod. civ. e dei principi generali in materia di irretroattività delle fonti normative subordinate - violazione del principio "tempus regit actum" - violazione e falsa applicazione degli artt. 46 e 54 del Regolamento di Polizia Mortuaria del Consorzio Cimiteriale tra i Comuni di Mugnano e Calvizzano: il rilascio di una concessione cimiteriale assorbirebbe anche eventuali profili edilizi, rispetto ai quali non sarebbe perciò applicabile l'ordinaria normativa in tema di permesso di costruire; il Consorzio avrebbe perciò impropriamente ritenuto applicabile alla concessione cimiteriale il regime decadenziale previsto in materia di concessione edilizia (rectius, permesso di costruire); la concessione cimiteriale rilasciata nel 1946 a P.G.sarebbe tuttora valida ed efficace, e ad essa non potrebbero applicarsi le disposizioni di un Regolamento cimiteriale locale adottato in epoca successiva; nella concessione cimiteriale in parola non sarebbe stabilito alcun termine perentorio entro cui procedere all'edificazione del monumento funebre;
II) violazione di legge e falsa applicazione degli artt. 7 e 8 L. 241/1990 - violazione del giusto procedimento - violazione del principio di partecipazione all'azione amministrativa - violazione dei principi generali in materia di atti di 2° grado - omessa notifica e/o comunicazione dell'atto di avvio del procedimento e degli atti presupposti - violazione del D.P.R. 285/1990 - violazione degli artt. 54 e 55 del Regolamento di Polizia Mortuaria tra i Comuni di Mugnano e Calvizzano - violazione dell'art. 3 L. 241/1990 - motivazione apparente e illogica - violazione dell'art. 97 Cost. - eccesso di potere per carenza di istruttoria e dei presupposti - illogicità - perplessità - irragionevolezza - arbitrarietà - ingiustizia manifesta: l'Amministrazione avrebbe omesso di comunicare agli interessati l'intento di invalidare la rilasciata concessione cimiteriale, e, per conseguire quest'ultimo scopo, avrebbe - comunque - dovuto essere emesso uno specifico ed espresso provvedimento; la concessione cimiteriale in questione sarebbe perpetua, poiché rilasciata anteriormente al D.P.R. 803/1975, e la cessazione dei suoi effetti potrebbe essere determinata soltanto dalla soppressione del cimitero; in ogni caso una revoca implicita della concessione non sarebbe configurabile in dipendenza dell'opposto diniego del chiesto abbattimento dei "bagni pubblici", in quanto non sarebbero sussistenti i necessari presupposti costituiti dal superamento di 50 anni dall'ultima tumulazione e da una grave insufficienza del cimitero (e, rispetto a quest'ultima evenienza, non presenterebbe rilievo la necessità di costruire gabinetti pubblici, non trattandosi di servizio da assicurare in via obbligatoria all'interno di un cimitero); peraltro, all'interno del cimitero già sarebbero esistiti dei gabinetti pubblici, però poi dismessi a causa della loro ubicazione decentrata; il Consorzio, contraddittoriamente, non avrebbe chiarito se nella specie vi sia stata una decadenza della concessione, o se questa sia stata revocata per ragioni di pubblico interesse;
III) violazione di legge - violazione e falsa applicazione dell'art. 1418 cod. civ. sulle cause di nullità del contratto in generale - ulteriore carenza di istruttoria e di motivazione: il Consorzio, in sede di approvazione del progetto relativo alla realizzazione dei bagni pubblici, non si sarebbe avveduto che per l'area interessata era già stata rilasciata una concessione cimiteriale; al contrario di quanto sostenuto dal Consorzio cimiteriale, non sarebbe individuabile alcuna nullità del contratto afferente alla concessione cimiteriale in parola.
Costituitosi, il Consorzio Cimiteriale tra i Comuni di Mugnano di Napoli e Calvizzano ha contestato l'ammissibilità del ricorso (sotto i profili di una pretesa carenza di legittimazione attiva dei ricorrenti e di una tardività della proposizione), e, comunque, la sua fondatezza.
All'udienza camerale fissata per l'esame della domanda cautelare avanzata dai ricorrenti, la trattazione di essa è stata differita a data da destinare, su richiesta di questi ultimi.
In data 17 maggio 2008 i ricorrenti hanno depositato una memoria con allegata documentazione.
In data 20 maggio 2008, sempre i ricorrenti hanno depositato un'istanza con cui hanno chiesto al Tribunale di disporre l'acquisizione del fascicolo di ufficio e di quello di parte relativi al giudizio R.G. n° 7146/2006, deciso dalla II sezione del T.A.R. CampaniaNapoli con la sentenza n° 69/2007, assumendo che l'esame dei documenti in essi contenuti (e, in particolare, l'atto di concessione cimiteriale del 1946) presenterebbe decisivo rilievo nell'ambito di questo giudizio.
Con ordinanza n° 672/2008, questo Tribunale, in conformità all'istanza avanzata in proposito dai ricorrenti, ha disposto acquisirsi gli atti prodotti nel giudizio R.G. n° 7146/2006, adempimento al quale ha provveduto la stessa Segreteria della Sezione in data 28 ottobre 2008.
Con successiva ordinanza n° 52/2009, questo Tribunale ha disposto ulteriore attività istruttoria, finalizzata all'acquisizione della deliberazione della Giunta Comunale di Calvizzano n° 46 del 10.5.1944 (richiamata nell'atto intestato "Contratto di cessione di suolo nel cimitero", rogato dal Segretario Comunale di Calvizzano in data 19.8.1946 - n° 375 del repertorio, tra il Commissario prefettizio dello stesso Comune e P.G.), nonché di elementi atti a dimostrare che gli attuali ricorrenti sono discendenti di P.G.: a tanto hanno provveduto le parti, mediante deposito della necessaria documentazione, rispettivamente il 13 febbraio (parte ricorrente) e il 2 marzo 2009 (parte resistente).
Alla pubblica udienza del 12 marzo 2009 la causa è stata, quindi, nuovamente trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
P.R.e G.I., assumendo la qualità di eredi, rispettivamente, di P.P. e P.G. (questi ultimi a loro volta eredi di P.G.), sostengono di avere titolo al riconoscimento di una concessione cimiteriale rilasciata in data 19.8.1946 dal Comune di Calvizzano appunto a P.G., ed avente ad oggetto un'area di mq. 34,77 nel cimitero consortile di Mugnano di Napoli e Calvizzano: impugnano quindi gli atti con cui sull'area in questione è stata disposta la costruzione di servizi igienici destinati al pubblico, nonché il diniego opposto ad una presentata istanza volta alla rimozione dell'opera.
Sul presupposto, invece, di una invalidità ed inefficacia di detta concessione, il Consorzio cimiteriale di Mugnano di Napoli e Calvizzano, ha emesso il detto diniego (contenuto nella nota prot. n° 36 del 14.2.2007 a firma del Segretario Generale, con la quale è stata data ottemperanza alla sentenza di questo T.A.R. n° 69/2007, sanzionatoria dell'inerzia serbata in precedenza); e, quindi, in giudizio, ha contestato l'ammissibilità (per carenza di legittimazione attiva e per tardività dell'impugnazione di alcuni atti) nonché la fondatezza del ricorso.
Così ricostruiti i termini della vicenda, va in via preliminare precisato che, trattandosi di controversia attinente ad un rapporto concessorio riguardante un bene demaniale, essa è devoluta alla giurisdizione esclusiva del G.A., ai sensi dell'art. 5 L. 1034/1971 (cfr. T.A.R. CalabriaCatanzaro n° 100 del 4.2.2009).
Quanto al merito, va preso atto della documentazione acquisita in forza delle ordinanze collegiali n° 672/2008 e n° 52/2009.
In particolare, di rilievo ai fini del decidere appaiono essere il "Contratto di cessione di suolo nel cimitero" rogato dal Segretario Comunale di Calvizzano in data 19.8.1946 (n° 375 del repertorio) e intervenuto tra il Commissario prefettizio dello stesso Comune e P.G.; la deliberazione della Giunta Comunale di Calvizzano n° 46 del 10.5.1944; nonché la documentazione prodotta dai ricorrenti onde dimostrare la loro legittimazione ad agire.
Infatti, l'esame dell'indicata documentazione consente di affermare che, a mezzo della delibera della Giunta Municipale di Calvizzano n° 46 del 10.5.1944, nonché del successivo atto del 19.8.1946 - rep. n° 375 rogato dal Segretario comunale di Calvizzano, questo Comune ha in effetti rilasciato, in favore di P.G., una concessione cimiteriale riguardante l'area (di mq. 34,77) sita "nell'angolo nordovest del primo viale, a sinistra del cancello d'entrata, al punto di intersezione di detto viale con l'altro che, rasentando il muro di cinta, va verso nord", nell'ambito del cimitero consortile di Calvizzano e Mugnano di Napoli.
La qualificazione dei detti atti come costituenti una concessione cimiteriale, finalizzata alla realizzazione di sepolture private, e non un negozio privatistico di vendita di terreno, è, a giudizio del Collegio, desumibile da più indici.
In primo luogo depone in tal senso il dato letterale utilizzato (riconducibile all'istituto della concessione), posto che la delibera giuntale n° 46/1944 è intestata "concessione di suolo nel cimitero consorziale per la costruzione di una cappella" e nella successiva parte dispositiva si parla di prezzo di "cessionE' (ancorché vi siano riferimenti ad una "vendita"); e che altresì il successivo atto rogato dal Segretario Comunale di Calvizzano è intestato "contratto di cessione di suolo nel cimitero", e anche nel corpo dello stesso si parla sempre di "cessionE' di suolo.
Come guida per l'interprete, nel senso suddetto, si pongono poi, i riferimenti al "vigente Regolamento di Polizia Mortuaria" e al "Regolamento per il cimitero consorziale di Mugnano -Calvizzano", presenti nella delibera giuntale n° 46/1944, nonché il rinvio di cui al punto 4) dell'atto del 19.8.1946 - rep. n° 375, fatto "per quanto non previsto nel presente atto", alle "leggi, sia particolari che generali, riguardanti la materia, ed all'apposito regolamento vigente nel Comune"; elementi dai quali si desume l'intento di attribuire l'area cimiteriale in conformità alla normativa all'epoca vigente (che vedeva sottratte alla commerciabilità, fin dal 1942, le aree cimiteriali, poiché demaniali).
Da ultimo poi, ha ruolo dirimente l'applicabilità nella specie del generale principio di conservazione degli atti giuridici, posto che la diversa ricostruzione della fattispecie come negozio di compravendita condurrebbe ad una nullità degli atti in commento, appunto per essere l'oggetto di essi fuori commercio (trattandosi di bene demaniale).
Così acclarato che, con gli atti testé commentati, a P.G.fu rilasciata una concessione di area per sepoltura privata nel cimitero consorziale di CalvizzanoMugnano di Napoli, ne consegue che, non essendo successivamente intervenuto alcun atto di ritiro di questa, e ancorché fino ad oggi non vi sia stata l'edificazione di alcun monumento funebre o l'effettuazione di alcuna sepoltura nell'area interessata, il Consorzio cimiteriale intimato non avrebbe potuto utilizzare sic et simpliciter - come invece fatto - detta area per uno scopo diverso da quello cui ormai era stata destinata (nella specie, per la realizzazione di servizi igienici pubblici).
E legittimati a dolersi di tale comportamento, nonché ad impugnare gli atti posti a supporto di questo, risultano gli odierni ricorrenti, i quali hanno dato prova di essere moglie e figlio di P.G.(nato l'8.4.1920), a sua volta figlio di P.G.(nato il 10.7.1882), e perciò presuntivamente suoi eredi legittimi, nonché il solo P.R.(in assenza di contestazione sul punto) erede anche di P.P.(nato il 29.11.1914), altro figlio di P.G.e deceduto senza discendenza: qualità queste, rilevanti ai fini dell'eventuale trasmissione a loro della titolarità della concessione cimiteriale in questione, alla luce della mancata edificazione di un sepolcro sull'area concessa.
Né può ravvisarsi una tardività della proposizione del presente gravame con riferimento agli atti che hanno consentito la realizzazione del progetto costruttivo dei bagni pubblici sull'area già oggetto di concessione cimiteriale, atteso che l'esistenza di tali atti è stata precisata solo nel provvedimento prot. n° 36 del 14.2.2007 (pure impugnato, e a sua volta adottato su impulso della sentenza di questo T.A.R. n° 69/2007), per cui gli attuali ricorrenti ne hanno avuto conoscenza solo a seguito dell'emanazione di detto atto.
Peraltro, a giudizio del Tribunale, non può valere a fondare la decorrenza del termine per impugnare una conoscenza presunta da parte dei ricorrenti degli atti suddetti, in conseguenza dell'avvenuta pubblicazione dell'approvazione del progetto all'albo Pretorio del Comune o della consapevolezza in fatto dell'inizio di lavori costruttivi, risalente, per ammissione di parte ricorrente, all'anno 1999. Trattandosi, infatti, di atto direttamente incidente sul godimento di una posizione ampliativa fondata su una concessione cimiteriale mai oggetto di ritiro, l'approvazione del progetto localizzato sull'area già concessa avrebbe dovuto essere oggetto di notifica agli interessati (né sono state in proposito dedotte difficoltà nell'individuazione di costoro), per cui va ribadito il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui il termine decadenziale per l'impugnativa di una delibera comunale decorre dalla pubblicazione in Albo Pretorio solo per i soggetti non direttamente contemplati dall'atto o da questo incisi (cfr. Cons. di Stato sez. V, n° 3112 del 23.6.2008; Cons. di Stato sez. VI, n° 5105 del 3.10.2007; T.A.R. LazioRoma n° 11146 del 9.12.2008; T.A.R. LombardiaBrescia n° 1383 dell'8.11.2006).
Quanto, invece, alla pretesa rilevanza della conoscenza dell'inizio dei lavori, neppure essa appare di per sé idonea a far decorrere il termine per l'impugnazione, non potendo valere a dare piena consapevolezza dell'esistenza e della portata dell'atto presupposto costituito dall'approvazione del progetto.
Parimenti, non può fondatamente sostenersi una intervenuta automatica decadenza della concessione cimiteriale in questione per mancato esercizio della facoltà di costruire, in applicazione dell'art. 15 co. II del D.P.R. 380/2001. Invero, l'attività edilizia in aree cimiteriali (poiché le relative costruzioni non comportano un carico urbanistico di tipo ordinario) è regolata in via primaria, non dalla normazione urbanistica, ma dalle norme del Regolamento di Polizia Mortuaria (attualmente il D.P.R. 285/1990, che ha sostituito il D.P.R. 803/1975, a sua volta subentrato al R.D. 21.12.1942 n° 1880) nonché, in via secondaria, non dagli strumenti urbanistici generali, ma dal Piano cimiteriale, che, ai sensi degli artt. 54 e segg. del citato decreto ogni Comune è tenuto ad adottare, cosicché il privato non deve munirsi di alcun autonomo titolo edilizio, essendo sufficiente all'uopo il provvedimento di approvazione previsto dall'art. 94 della citata normativa (cfr. Cass. Pen. sez. III, 2.3.1983 - Patimo).
Va aggiunto che, in ogni caso, l'eventuale sussistenza dei presupposti per il verificarsi della decadenza della concessione, o comunque per il suo ritiro, trattandosi di attività incidente su un precedente titolo ampliativo, e quindi di secondo grado, avrebbe dovuto essere oggetto di uno specifico provvedimento, emesso all'esito di un regolare iter procedimentale connotato dalle garanzie partecipative di legge; cosa che, invece non è avvenuta (e, certamente non possono valere a giustificare il descritto operato dell'Amministrazione le pure dedotte - e comunque non dimostrate - circostanze secondo cui la realizzazione dei bagni pubblici sarebbe stata necessaria e indifferibile onde non far venire meno i requisiti di igienicità e idoneità del cimitero; e secondo cui l'area utilizzata sarebbe stata l'unica atta allo scopo).
Peraltro, neppure spiega rilevanza sul punto il disposto di cui agli artt. 50 e 54 del vigente Regolamento di Polizia Mortuaria del Consorzio Cimiteriale tra i Comuni di Mugnano di Napoli e Calvizzano, pure richiamato dalla difesa dell'Amministrazione pubblica: a prescindere dal fatto che, comunque, la decadenza della concessione cimiteriale in forza di tale disposto avrebbe richiesto un'apposita determinazione amministrativa (che nella specie, invece, non vi è stata); comunque, va evidenziato che tale normativa è stata introdotta solo nel 1998 (posto che l'approvazione del regolamento è intervenuta con delibera n° 31 del 28.5.1998), per cui solo da tale anno avrebbero potuto computarsi i 24 mesi previsti per la costruzione di un monumento funerario; ma, in ogni caso, le possibilità costruttive per i privati sono state in concreto precluse a partire dal 1999, proprio in conseguenza del diverso uso fatto dell'area ad opera dell'Amministrazione (con l'inizio dei lavori per la realizzazione dei bagni pubblici), cosicché il suddetto termine di 24 mesi non può dirsi decorso.
In definitiva, quindi, va ribadito che da parte degli organi amministrativi è stata illegittimamente omessa la necessaria valutazione, nell'ambito di un rituale procedimento amministrativo, della posizione vantata dagli odierni ricorrenti e riconducibile alla concessione cimiteriale rilasciata negli anni 1944/1946 in favore del loro dante causa P.G.; ragion per cui gli atti impugnati con il presente ricorso vanno annullati, salvo rimanendo il potere dell'Amministrazione di effettuare le opportune valutazioni nella dovuta sede procedimentale, con il rispetto delle dovute garanzie partecipative per gli interessati.
La peculiarità della vicenda induce a compensare tra le parti le spese di giudizio».

T.A.R. Toscana Firenze Sez. I, 16-02-2004, n. 410: « Il ricorrente espone di essere titolare di n. 7 concessioni cimiteriali relative ad altrettanti loculi già intestati alla di lui moglie e provenienti dal parroco che gestiva il cimitero la "Vergine" nel periodo che va dal 1933 al 1983.
Al momento del decesso della propria consorte al fine di assicurare la tumulazione della relativa salma nel loculo n. 31/2, il ricorrente, seguendo la procedura prevista dalla disciplina regolamentare allora vigente (delibera consiliare n. 1039 del 21/12/1987 come modificata dalla delibera di G.M. n. 467 dell'1/3/1988), sottoscriveva in data 2/1/1997 su apposito modello in dotazione dell'Ufficio Economato la richiesta di ricessione del loculo in questione, ricevendo quale corrispettivo la somma di £. 370.000 cui seguiva in data 14/4/97 la stipula di un atto di concessione del detto loculo con il pagamento da parte del sig. Pizzolo del corrispettivo di £. 6.400.000 avente durata quarantennale.
Successivamente l'interessato, ritenendo di essere titolare di una concessione cimiteriale perpetua con istanza del 20 giugno 1997 chiedeva al Comune il ripristino della natura perpetua della concessione stessa con conseguente restituzione della differenza fra quanto pagato dallo stesso ricorrente per il "riacquisto" del loculo e quanto ricevuto dal Comune stesso a titolo di "ricessione". Tale istanza (cui seguivano reiterate richieste) dopo l'acquisizione da parte del Comune di pareri di vari legali, veniva rigettata. Ciò nondimeno intervenivano tra l'interessato e l'Amministrazione comunale delle trattative volte a predisporre un atto modificativo della normativa comunale sino a che si giunse comunque, sia pure dopo una fase amministrativa contrassegnata dall'acquisizione di pareri, dalla formulazione di diffida e dall'espletamento di altra attività di contenzioso all'adozione da parte del Consiglio Comunale di Pistoia in data 22 aprile 2002, della deliberazione consiliare n. 77 avente ad oggetto: "Concessioni perpetue loculi presso i cimiteri comunali. Deliberazione c.c. n. 1039 del 21/12/87. Provvedimenti".
In particolare, con detto atto deliberativo il civico consesso nel richiamare la normativa introdotta con la deliberazione consiliare n. 1039/987 che fissava un unico termine di durata "senza tener conto che alcune delle concessioni preesistenti alla data di entrata in vigore della norma stessa avevano carattere di perpetuità", stabiliva espressamente quanto segue: "di precisare che l'espressione "tutte le concessioni in essere di cui al punto 1) della deliberazione consiliare n. 1039 del 21/12/87 è da intendersi riferita a tutte le concessioni a termine, non potendosi disporre alcun termine... per quelle eventualmente concesse in modo perpetuo, la cui perpetuità risulti dal titolo, da apposita dichiarazione di responsabilità rilasciata dal titolare della concessione perpetua".
Il ricorrente quindi, sulla scorta di quanto statuito dall'Amministrazione comunale con la citata delibera n. 77/02, con istanza del 31 maggio 2002 chiedeva all'Ente stesso di riconoscere la natura perpetua della concessione cimiteriale relativa al loculo n. 31/2 di cui era intestataria la di lui moglie nonché di rimborsargli la somma di £. 2.680.000 quale differenza ora quanto in precedenza versato al Comune e quanto incassato sempre a proposito della "cessione" e "ricessione" di detto loculo.
Con provvedimento prot. n. 41642 del 2 luglio 2002 il Provveditore-Economo del Comune di Pistoia rigettava tale istanza con la seguente motivazione: "Il riconoscimento della natura "temporanea" o "perpetua" della concessione cimiteriale di cui trattasi è qui ininfluente. Infatti indipendentemente dalla natura "temporanea" o "perpetua" della concessione, l'oggetto della concessione cimiteriale è il loculo unitamente e inscindibilmente connesso con la funzione di assicurare la sepoltura ad una ben determinata salma. Ne consegue che qualsiasi concessionario che richieda di tumulare in un loculo una salma diversa da quella per la quale gli fu originariamente rilasciata la concessione (fosse stata a suo tempo rilasciata "a perpetuo" o "a termine") comporta la rinuncia della concessione da parte del concessionario (dietro ottenimento del previsto indennizzo) e la successiva stipula di un nuovo contratto secondo le modalità vigenti in quel momento".
L'interessato ha impugnato tale provvedimento deducendone la illegittimità per i seguenti motivi:
1) Violazione delle norme regolamentari statali in materia i concessioni cimiteriali ed in particolare dell'art. 93 del D.P.R. n. 285 del 1990: non vi è alcuna norma che stabilisca il nesso di inscindibilità fra salma e concessione, (così come affermato nell'atto de quo) avendo anche i familiari del titolare della concessione il diritto ad essere sepolti, senza che ciò comporti alcun mutamento dell'oggetto della concessione e neppure la trasformazione del carattere di perpetuità della stessa in quello della temporaneità;
2) Eccesso di potere per contraddittorietà fra il provvedimento impugnato e gli atti precedenti del procedimento e per omessa motivazione in merito alla non adesione ai rilievi formulati dai dirigenti degli altri uffici interessati posto che il provvedimento impugnato si pone in aperta contraddizione con altri atti interni in precedenza assunti dall'Amministrazione e precisamente con i rilievi formulati dal Vice Segretario Generale e le osservazioni del Capo Ufficio Legale e soprattutto con le statuizioni adottate D.L. onsiglio Comunale con la deliberazione n. 77/2002;
3) Violazione delle norme regolamentari statali in materia di concessioni perpetue ed in particolare dell'art. 92 del D.P.R. n. 285 del 1990 (corrispondenti all'art. 93 del precedente regolamento approvato con D.P.R. n. 803 del 1975): del tutto erroneo si appalesa la tesi sostenuta nell'atto qui gravato secondo cui non vi sarebbe differenza di trattamento normativo fra concessioni perpetue e temporanee. Invero, nella specie si rende applicabile la disciplina recata dall'art. 92 del D.P.R. n. 285 del 1990 (che nulla ha innovato rispetto alla precedente normativa recata dal D.P.R. n. 803 del 1975) secondo la quale tutte le precedenti concessioni, compresi le perpetue si estinguono solo ed unicamente con la soppressione del cimitero, dovendosi convenire, sempre secondo quanto sostenuto in ricorso che nella specie la concessione cimiteriale de qua ha il carattere della perpetuità vuoi perché vi è in tal senso una dichiarazione di responsabilità della sig.ra Ida Nieri resa in data 20/1/83 a seguito di apposita richiesta degli Uffici comunali vuoi perché lo stampato relativo alla concessione non reca alcun riferimento alla durata edin ogni caso il Comune non ha mai contestato la natura perpetua della concessione stessa;
4) Violazione delle norme regolamentari comunali in materia di concessioni cimiteriali di cui alla delibera consiliare del Comune di pistoia n. 77 del 22/4/02, dal momento che l'atto impugnato non tiene conto della esclusione disposta dalla citata delibera, delle concessioni perpetue dalla disciplina prevista dalla delibera del 1987;
5) Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà fra il provvedimento impugnato e la delibera n. 77/2002 e per mancato esercizio del potere di autotutela, nonostante il riconoscimento dell'illegittimità del provvedimento stesso da parte dei responsabili di altri uffici interessati al procedimento: il Comune, attesa l'efficacia retroattiva della delibera indicata in rubrica avrebbe dovuto ripristinare la natura perentoria della concessione, invece, inopinatamente ha ignorato quanto deciso in detto atto deliberativo;
6) Violazione del dovere di astensione incombente sui pubblici funzionari, atteso che il funzionario responsabile del procedimento aveva l'obbligo di astenersi in ragione del suo comportamento ostinatamente ostile ni confronti del ricorrente.
Si è costituito in giudizio l'intimato Comune di Pistoia che ha contestato la fondatezza dei motivi del ricorso di cui ha chiesto la reiezione.
Motivi della decisione
Il ricorso all'esame si appalesa fondato in relazione ai profili di illegittimità dedotti col primo, secondo e quinto motivo d'impugnazione che vengono unitariamente esaminati in ragione dell'intima connessione esistente fra tali mezzi di gravame.
Il giudizio instaurato innanzi a questo Tribunale rappresenta, allo stato, lo sbocco di un contenzioso iniziato nel 1997 e che vede contrapposte due posizioni, l'una, quella del ricorrente, volta ad ottenere il riconoscimento della natura perpetua della concessione cimiteriale relativa al loculo n. 31/2 presso il cimitero "La Vergine", l'altra, quella del Comune di Pistoia che nega, in sostanza, la fondatezza della pretesa fatta valere dal sig. Pizzolo.
Ebbene ritiene il Collegio che il procedimento amministrativo posto in essere dall'Amministrazione comunale per definire la richiesta avanzata dal ricorrente e culminato con l'atto di diniego del 2 luglio 2002, specificatamente oggetto della impugnativa qui proposta, risulta inficiato dai vizi di legittimità fondatamente dedotti in ricorso.
Dunque, come peraltro ammesso dallo stesso Comune di Pistoia, in relazione ai loculi esistenti presso il cimitero "La Vergine" sono esistiti diritti d'uso da parte di cittadini ancorché non formalmente documentati comunque risalenti agli anni 1930-1940 e in ragione del lungo lasso di tempo trascorso lo stesso Comune ebbe a far sottoscrivere, a dimostrazione della titolarità un'apposita dichiarazione agli interessati, fra cui la sig.ra Nieri Ida già moglie del Pizzolo che ebbe a rilasciare siffatta dichiarazione in data 20 gennaio 1983.
Tanto premesso, occorre qui fare riferimento alle disposizioni recate in subjecta materia dal D.P.R. n. 803 del 1975 recante il Regolamento di Polizia mortuaria.
L'art. 93 di detto D.P.R. prevede che le concessioni rilasciate dopo l'entrata in vigore del Regolamento sono a tempo determinato e il Consiglio Comunale di Pistoia in data 21 dicembre 1987 adottava la deliberazione n. 1039 con cui si determinava ad approvare una norma transitoria secondo cui "tutte le concessioni in essere alla data di entrata in vigore della presunta delibera avranno durata... di 60 anni", fissando così un unico termine di durata delle concessioni cimiteriali.
Senonché l'Amministrazione comunale interveniva nuovamente nella materia, assumendo la deliberazione consiliare n. 77 D.L. 22 aprile 2002. Con tale atto il Consiglio Comunale rilevava espressamente che:
a) la disposizione di carattere generale introdotta con la deliberazione consiliare n. 1039/87 fissa un unico termine di durata delle concessioni di loculi, senza tener conto che alcune concessioni preesistenti alla data di entrata in vigore della norma stessa avevano carattere di perpetuità; b) occorreva meglio esplicitare la norma di carattere generale introdotta dalla succitata deliberazione consiliare n. 1039/87 precisando che la norma stessa ... non è applicabile alle concessioni perpetue rilasciate prima dell'entrata in vigore del D.P.R. n. 803 del 1975".
Il Civico Consesso quindi in quella sede statuiva conseguentemente che l'espressione "tutte le concessioni in essere di cui al punto 1) della deliberazione consiliare n. 1039 del 21/12/1987 è da intendersi riferita a tutte le concessioni a termine non potendosi disporre alcun termine ... per quelle eventualmente concesse in modo perpetuo, la cui perpetuità risulti dal titolo in concessione, oppure, in difetto del rinvenimento del titolo, da apposita dichiarazione di responsabilità rilasciata dal titolare della concessione perpetua".
Con tali precisazioni, l'Amministrazione comunale ha sottratto al regime di durata temporanea, le concessioni cimiteriali risalenti nel tempo e connotate dal carattere di perpetuità, lì dove tale caratteristica risulta dimostrata da apposita dichiarazione rilasciata dal titolare, così come, appunto, avvenuto nel caso della defunta moglie del ricorrente.
Ma se così è, per effetto della "interpretazione autentica" recata nell'atto deliberativo consiliare n. 77/2002, non v'è luogo a dubitarsi della sussistenza della natura perpetua della concessione relativa al loculo n. 31/2 dal momento che la stessa riporta esattamente i requisiti di fatto e di diritto fissati nell'atto deliberativo "de quo" per il riconoscimento del carattere di perpetuità.
D'altra parte non risultano essere stati messi in discussione nella specie il periodo storico cui farsi risalire la concessione cimiteriale di che trattasi e neppure (in modo particolare) l'autenticità oltreché il contenuto della dichiarazione rilasciata dalla sig.ra Ida Nieri Pizzolo nel 1983, a seguito di richiesta formulata dallo stesso Comune.
In questo contesto procedimentale si innesta poi la fase qui più specificatamente in rilievo costituita da un lato dalla istanza del ricorrente di ripristino della natura perpetua della concessione cimiteriale de qua, formulata dall'interessato in data 31 maggio 2002 alla luce delle statuizioni adottate dall'Amministrazione comunale con la menzionata delibera n. 77/2002 e dall'altro lato dal provvedimento comunale datato 9 luglio 2002 con cui il Provveditore-Economo del Comune di Pistoia ha deciso di rigettare l'anzidetta richiesta del ricorrente.
Ebbene avuto riguardo alla motivazione recata nell'atto di che trattasi, la determinazione di diniego presenta innegabili profili di illegittimità in quanto fondata su ragioni del tutto incongrue se non inconferenti e per recare, relativamente alle conclusioni, una statuizione che si pone in aperta contraddizione con la volontà decisionale espressa in proposito dallo stesso Comune, tramite il massimo organo politico-amministrativo rappresentato dal Consiglio Comunale.
In detto provvedimento si fa riferimento al fatto che oggetto della concessione sarebbe il loculo "inscindibilmente commesso con la funzione di assicurare la sepoltura ad una determinata salma", ma una siffatta argomentazione non rileva minimamente in ordine alla questione giuridica relativa alla natura temporanea o perpetua della concessione cimiteriale in contestazione, almeno nei termini definiti dalla stessa Amministrazione comunale con gli atti deliberativi sopra illustrati.
Così per passare ad argomenti consoni alla materia, l'avvenuta estumulazione della salma di un familiare da un loculo destinato a ricevere la sepoltura di un altro soggetto è circostanza ininfluente sulla questione riguardante la durata della concessione stessa.
D'altra parte nessuna norma prevede che il loculo dato in concessione sia destinato ad "uso esclusivo" del titolare della concessione stessa: al contrario l'art. 93 del D.P.R. n. 285 del 1990 prevede, il diritto d'uso delle sepolture in favore dei concessionari e dei loro familiari. Le ragioni di siffatte previsioni sono agevolmente intuibili, giacchè ciò che interessa ai fini della tutela degli aspetti igienico-sanitari connessi alla materia è dare sepoltura ad una salma, perciò che (purtroppo) di volta in volta si renda necessario assicurare il seppellimento di un soggetto defunto.
Insomma il diniego di ripristinare la natura perpetua della concessione cimiteriale de qua non risulta supportato da una motivazione idonea a giustificare legittimamente tale negativa determinazione che anzi si basa su ragioni illogiche, incongrue e contrastanti con altre statuizioni pure in precedenza assunte dal Comune dalle quali, viceversa è stato evincere in sostanza, una sorta di riconoscimento della natura perpetua della concessione relativa al loculo n. 31/2.
Dalla illegittimità dell'opposto diniego discende l'annullamento del provvedimento qui impugnato con il relativo onere del Comune di adottare le conseguenziali determinazioni in ordine alla definizione degli aspetti economici venuti in rilievo in occasione delle operazioni di cessione e ricessione del loculo in questioni avvenute tra le parti in causa.
Sussistono, peraltro, giusti motivi per compensare tra la parti le spese e competenze del giudizio».

T.A.R. Lazio Roma Sez. II, 14-01-2009, n. 138: « 1. - Con il ricorso originario meglio indicato in epigrafe, le Signore M.D., L.S. e P.D. (quest'ultima in proprio e quale procuratrice speciale delle Signore F.D. e V.D.) premettevano di essere titolari, iure successionis, della concessione perpetua n. 2364 rilasciata dal Comune di Roma il 24 ottobre 1952 ai coniugi (entrambi in seconde nozze) P.D. e F.S.. Riferivano che in quell'epoca, posto che la concessione era rilasciata per otto posti in favore degli stessi concessionari e delle loro famiglie, vi vennero inumate le salme dei defunti Lucia Masoero, suocera del Signor D., P.S., prima moglie del Signor D. e A.C., primo marito della Signora S.)
Le ricorrenti chiarivano che gli originari concessionari ottennero di modificare, nel 1953, le norme regolanti la concessione sepolcrale, limitando l'inumazione (ulteriore) alle proprie salme, come avvenne effettivamente alla loro morte e ciò, verosimilmente, per evitare controversie tra gli eredi.
Successivamente il figlio della Signora F.S., Signor N.C., ottenuta dal Comune di Roma la concessione 17 giugno 1967 n. 4107 per l'edificazione della tomba di famiglia nel nuovo cimitero di Prima Porta, ottenne il consenso degli eredi del Signor D. a traslare le spoglie del padre e della madre presso la suddetta tomba di famiglia. Conseguentemente, dal 1967, rimasero nella tomba del cimitero monumentale del Verano le salme di tre defunti: Lucia Masoero, P.D. e P.S.; nel contempo gli eredi della Signora S. (nonché del marito Signor A.C.) con tre distinti atti rinunciarono ad ogni diritto in relazione ai posti della tomba del Verano.
Riferiscono ancora le odierne ricorrenti che, con atto del 12 aprile 1992 il Signor G.D., in proprio e quale rappresentante delle sorelle V. e F., proponeva istanza affinchè venuto meno l'unico presupposto del divieto espresso dai concessionari alla tumulazione degli appartenenti alla famiglia, la direzione del cimitero monumentale del Verano li autorizzasse, quali eredi, ad usufruire dei cinque posti rimasti liberi nella tomba in questione. L'Amministrazione accolse l'istanza annotando sulla scheda, con provvedimento prot. n. 14187/90 del 25 maggio 1990 il seguente addendum: "Vista l'istanza prodotta dagli eredi D.; Vista la rinuncia da parte degli eredi S., successivamente alla traslazione delle salme dei propri genitori; Considerato che è venuto meno il presupposto del divieto espresso a suo tempo dai concessionari... si autorizzano gli eredi D.G., V. e F. ad usufruire dei posti disponibili" (così nel testo come riportato a pag. 4 del ricorso introduttivo del presente giudizio).
Soggiungono ancora le ricorrenti che nel 2003 decedeva G.D. e la salma veniva inumata nella tomba in questione; di talché il diritto soggettivo perfetto all'uso dei quattro posti rimanenti nella tomba del cimitero del Verano, derivante dalla originaria concessione, doveva ritenersi da quel momento pervenuto iure successionis, oltre che in capo alle sorelle superstiti (V. e F.), alla moglie ed alle figlie del deceduto G.D., vale a dire alle odierne ricorrenti (rispettivamente) P. e M.D. e L.S..
Accadeva tuttavia che, una volta chiesto ed ottenuto dall'A. il trasferimento della cassettaossario dei resti del Signor F.S. (ascendente delle odierne ricorrenti) morto a Torino nel 1931 dal cimitero dove era tumulato alla tomba del cimitero del Verano, l'operazione non si concludeva positivamente in quanto l'Amministrazione riteneva che fosse di ostacolo alla tumulazione l'esistenza di un vincolo apposto all'atto di concessione che non la permetterebbe. Solo in occasione di tale episodio e della successiva richiesta ostensiva, le odierne ricorrenti venivano a conoscenza che - (asseritamente) ad insaputa delle stesse interessate - all'epoca della tumulazione del Signor G.D. nell'atto di concessione era stata inserita la seguente annotazione "eventuali ulteriori tumulazioni potrannno essere autorizzate solo attraverso la modifica delle norme di concessione, tramite revoca della concessione".
Lamentano le ricorrenti che detto vincolo osterebbe non solo alla tumulazione della suindicata cassettaossario ma anche delle succesive tumulazioni, attualmente possibili fino alla concorrenza degli otto posti oggetto della concessione e ciò anche secondo quanto verbalmente dichiarato da funzionari dell'A..
2. - Così chiarite le vicende che hanno condotto alla proposizione del ricorso (originario), le ricorrenti sostengono l'illegittimità della suindicata annotazione e, conseguentemente, del diniego opposto dall'Amministrazione alla tumulazione della cassettaossario nonché alla (eventuale) utilizzazione dei posti rimanenti fino alla concorrenza degli otto per come previsto nella concessione dopo l'annotazione del 25 maggio 1990, quest'ultima riespansiva del pieno utilizzo della tomba rispetto all'annotazione voluta dagli originari concessionari nel 1953.
In particolare esse sostengono che:
- in forza del pacifico orientamento dottrinale e giurisprudenziale in materia, le concessioni funerarie sono perpetue (almeno quelle rilasciate precedentemente al 1975) e quindi sono impermeabili a qualsiasi intervento pubblicistico peggiorativo "non sopportando i diritti spettanti al concessionario di essere in alcun modo affievoliti né attraverso l'esercizio di poteri regolamentari né, a maggior ragione, con provvedimenti uti singuli" (così a pag. 7 del ricorso introduttivo). Conseguentemente è del "tutto fallace e illegittima, poi, la pretesa di subordinare le future autorizzazioni alla revoca della concessione" e quindi, visto che" tale tipo di concessioni dà diritto iure sanguinis alla sepoltura dei familiari dei primigenei concessionari (...) e sino alla concorrenza dei posti originariamente concessi (...) l'iscrizione pregiudizievole (...) apposta il 19 novembre 2003, non solo è illegittima, ma è viziata da carenza in concreto di potere, non essendo riconosciuto, neppure in astratto, all'amministrazione di modificare la disciplina concessoria" (così a pag. 9 del ricorso introduttivo);
- pregiudicando in modo sensibile i diritti delle ricorrenti, l'Amministrazione prima di apporre l'iscrizione avrebbe dovuto coinvolgere le parti interessante onde conceder loro di interloquire e di contribuire a determinare una adeguata istruttoria.
In ragione di tali censure le ricorrenti chiedevano l'annullamento della contestata iscrizione.
3. - Si costituivano in giudizio l'Amministrazione comunale depositando documenti e la Società A. (legittimata passiva in quanto con numerose deliberazioni del 1997 e del 1998 il Consiglio comunale del Comune di Roma ha provveduto all'accorpamento dei Servizi funebri e cimiteriali nell'Azienda speciale A., poi trasformata in A. S.p.a., a decorrere dal 1° ottobre 1998) che eccepiva preliminarmente l'inammissibilità del ricorso non costituendo l'iscrizione un provvedimento amministrativo ma solo un atto interno, inserito sulla scheda operativa e, come tale, privo di efficacia dispositiva e quindi inoppugnabile.
La difesa dell'A. eccepiva comunque l'improcedibilità del ricorso siccome proposto avendo provveduto la Società ad annullare l'iscrizione con atto del 31 maggio 2004.
4. - Alla Camera di consiglio del 9 giugno 2004 la resistente A. depositava la delibera del Consiglio comunale del Comune di Roma n. 146 del 15 luglio 1996 nella quale il Comune stabilisce che a cura dei competenti Uffici siano revocate le concessioni cimiteriali perpetue, disponendosi la novazione in concessioni a tempo determinato, con applicazione di un nuovo canone concessorio. Nel corso della stessa Camera di consiglio la medesima resistente depositava la nota con la quale si era dato luogo alla cancellazione della iscrizione impugnata dalle ricorrenti.
Queste ultime, ritenendo la delibera consiliare, della quale venivano a conoscenza in occasione della produzione giudiziale, pregiudizievole della loro posizione di eredi dei diritti concessori acquisiti dai loro avi, proponevano ricorso contenente un apposito motivo aggiunto ritenendo illegittima l'operazione avviata dal Comune di Roma nel 1996, da un lato ribadendo la sostanziale "impermeabilità" delle concessioni cimiteriali perpetue a qualsivoglia intervento dell'Amministrazione concedente e, sotto altro versante, puntualizzando che l'Amministrazione deve considerarsi priva di "un qualche potere di imporre, in qualsiasi modo, attraverso atti di natura regolamentare e/o provvedi mentali, forme diverse e più restrittive d'utilizzazione, che, invece, attengono direttamente ai proprietari concessionari" (cos" a pag. 5 del ricorso contenente motivi aggiunti). Da qui l'ulteriore domanda volta all'annullamento della delibera n. 146, sussistendo l'interesse attuale e concreto, almeno di una delle ricorrenti gravemente malata e che aveva espresso il desiderio, alla morte, di essere sepolta nella tomba del Verano (vedasi sul punto la relazione clinica allegata all'istanza di prelievo depositata dalla difesa delle ricorrenti) ad evitare l'applicazione della impugnata delibera e quindi il verificarsi di nuovi ostacoli frapposti alle successive tumulazioni.
Anche con riferimento ai motivi aggiunti proposti dalle ricorrenti resisteva la Società A. eccependo preliminarmente la tardività del gravame e comunque l'inammissibilità per carenza di attualità dell'interesse all'annullamento della delibera consiliare in difetto di atti pregiudizievole, in particolare dopo che l'urna contenente i resti dell'avo delle ricorrenti (F.S.) era stata tumulata nel luglio del 2004.
Successivamente, in sede di memoria conclusiva, le ricorrenti ribadivano le contestazioni già svolte nel ricorso originario ed in quello contenente motivi aggiunti e tra queste chiarivano (per come già affermato nel ricorso di ampliamento del thema decidendum della controversia) che, pur essendo stata effettuata la tumulazione della cassettaossario contenente i resti del Signor F.S. (ascendente delle odierne ricorrenti), in data 10 luglio 2004, l'A. aveva preteso di assegnare un nuovo numero di concessione all'urna (il n. 14854/2002 piuttosto che l'originario n. 2364/1952), asserendo che si trattava "di un posto in più" rispetto all'originaria concessione e pretendendo anche la corresponsione della somma di Euro 155,00 per i diritti di nuova concessione, dimenticando tuttavia che proprio il Signor F.S. era un diretto beneficiario del diritto concessorio. Rilevano, dunque, le ricorrenti che, proprio in virtù di tale episodio, si appalesava la circostanza che l'A., per effetto della delibera consiliare n. 146 del 1996, considerava ormai esaurita la concessione funeraria, facendo dunque applicazione del nuovo regime. In ragione di quanto sopra ribadivano le già rassegnate conclusioni.
In vista dell'udienza di merito il Comune depositava ulteriore documentazione mentre l'A., tenendo ferme tutte le già precisate controdeduzioni, rinunciava alla sola eccezione di tardività sollevata nei confronti dell'impugnazione della delibera consiliare n. 146 del 1996.
5. - L'esigenza di svolgere un puntuale excursus in ordine alle vicende che hanno caratterizzato la controversia qui in esame è ritenuto dal Collegio momento centrale dello sviluppo delle osservazioni necessario per procedere alla decisione della controversia medesima.
Appare anzitutto evidente che lo scrutinio giudiziale deve appuntarsi esclusivamente sul ricorso contenente motivi aggiunti, avendo le ricorrenti ottenuto quanto preteso con il ricorso originale, seppur successivamente alla sua proposizione e non essendo stata manifestata alcuna proposizione risarcitoria di eventuali posizioni soggettive violate (pur ammettendo - in thesi - che vi fossero posizioni effettivamente risarcibili secondo i noti canoni fatti propri, in questo momento storico, dalla giurisprudenza amministrativa); di talché il ricorso originario va dichiarato improcedibile.
6. - Quanto al ricorso contente motivi aggiunti che, lo si rammenta, ha ad oggetto la legittimità della delibera consiliare n. 146 del 1996, deve anzitutto stimarsi la sussistenza dell'interesse, sotto il profilo dell'attualità, da parte delle ricorrenti all'impugnazione della delibera surricordata e soprattutto al suo (eventuale) annullamento.
Le ricorrenti ribadiscono la sussistenza del presupposto dell'azione giudiziaria in quanto già in occasione della tumulazione dell'urna contenente i resti del Signor F.S. l'A. avrebbe considerato esaurita la concessione. Del resto la ricostruzione delle ricorrenti coincide perfettamente con quanto sostenuto nella nota n. 10655 del 4 giugno 2004, trasmessa dall'A. all'Avvocatura del Comune di Roma e da quest'ultima depositata a ridosso dell'udienza di merito, nella quale si legge, a proposito della iscrizioneannotazione sulla scheda della concessione (apposta nel 2003, impugnata dai ricorrenti con il ricorso originario e cancellata nel 2004), che "la stessa va considerata come soluzione al problema posto dal diniego, in quanto applicando l'istituto previsto dalla deliberazione del Consiglio Comunale n. 146/96 (...) si ha la nascita di una nuova concessione e, quindi, la possibilità attraverso il dettato di nuove norme di concessione di superare il vincolo di cui trattasi" (così alla seconda pagina della citata nota).
Il Collegio ritiene che, anche in ragione della particolare materia oggetto del contendere, che merita un assetto definito prima che si verifichi il singolo episodio cruciale, onde evitare (altresì) che la naturale tempistica giudiziale impedisca la pronta tumulazione di una nuova salma, come è giusto che avvenga anche in ragione di sentimenti di pietas verso i defunti, che debbono comunque trovare pronta e piena salvaguardia costituendo la tutela del soggetto al momento del trapasso dalla vita alla morte una proiezione dei diritti della personalità dell'individuo costituzionalmente ritenuti degni di considerazione dall'art. 2 Cost., l'interesse al ricorso nella specie sussista, costituendo la delibera consiliare impugnata una potenziale "spada di Damocle" pendente sulla testa di coloro che sono titolari di un diritto derivante dal rilascio - direttamente nei loro confronti o acquisito iure successionis - di una concessione sepolcrale.
7. - Può passarsi, quindi, all'esame del merito dell'impugnazione proposta con motivi aggiunti e che si radica nella prospettazione della naturale impermeabilità delle concessioni perpetue, quanto meno fino al loro naturale esaurimento: nel caso di specie, fino al raggiungimento degli otto posti stabiliti nell'atto di concessione originario nonché sull'ulteriore circostanza che nessun atto regolamentare comunale può contenere disposizioni in contrasto con norme di legge.
Deve anzitutto muoversi dalla distinzione tra sepolcro gentilizio o familiare e sepolcro ereditario
Nel caso del sepolcro ereditario, la identificazione dei soggetti titolari del diritto primario di sepolcro o ius sepulchri, inteso nella sua accezione di diritto alla tumulazione in un determinato luogo (con la conseguenza che le salme ivi tumulate non possono esserne rimosse e che i congiunti più prossimi o gli eredi delle persone ivi sepolte possono accedere alla tomba - in forza del diritto secondario di sepolcro loro spettante - per compiervi gli atti di pietà consentiti dalla religione o dall'uso), va fatta in base alle norme che regolano la successione mortis causa o i trasferimenti in genere dall'originario titolare, trattandosi di un diritto che si trasferisce nei modi stessi di ogni altro bene, che può persino essere alienato in tutto o in parte e può essere lasciato, anche in legato, a persone non facenti parte dalla famiglia.
Invece, nel sepolcro gentilizio o familiare (carattere questo da presumersi nel caso di silenzio o anche di solo dubbio al riguardo), la identificazione è fatta in base alla volontà del fondatore in stretto riferimento alla cerchia dei familiari presi in considerazione come destinatari del sepolcro eretto: il diritto del singolo si acquisterà iure proprio sin dal momento della nascita, non potrà essere trasmesso né per atto tra vivi né per successione mortis causa, non si perde per prescrizione o rinunzia, e inoltre dà luogo a una particolare forma di comunione tra i contitolari, che non va confusa con la comunione di proprietà o di altro diritto reale del bene (cfr., sul punto, Cass., Sez. II, 29 maggio 1990 n. 5015).
8. - Giova poi ricordare in materia di ius sepulchri che la giurisprudenza, tenendo conto della differenza tra sepolcro gentilizio (eretto dal fondatore) e sepolcro già costruito (verosimilmente dall'Amministrazione) risulta consolidata sui seguenti principi:
a) lo ius sepulchri, inteso quale diritto reale ad essere inumati o tumulati nel sepolcro gentilizio, si acquista per il solo fatto di trovarsi in quel determinato rapporto di parentela col fondatore, previsto nell'atto di fondazione; in ogni caso esso si trasmette iure sanguinis e non iure successionis ed è tutelabile con l'azione negatoria ex art. 949 c.c (cfr. Cass., 30 maggio 1984 n. 3311);
b) nel nostro ordinamento, il diritto sul sepolcro già costruito nasce da una concessione da parte dell'Autorità amministrativa di un'area di terreno (o di una porzione di edificio) in un cimitero pubblico di carattere demaniale (art. 824 c.c.) e tale concessione, di natura traslativa, crea, a sua volta, nel privato concessionario, un diritto soggettivo perfetto di natura reale e perciò opponibile, iure privatorum, agli altri privati, assimilabile al diritto di superficie, che si affievolisce, degradando ad interesse legittimo, nei confronti dell'Amministrazione, nei casi in cui esigenze di pubblico interesse per la tutela dell'ordine e del buon governo del cimitero, impongono o consigliano alla P.A. di esercitare il potere di revoca della concessione (cfr. Cass., SS.UU., 7 ottobre 1994 n. 8197);
c) lo ius sepulchri, ossia il diritto ad essere tumulato nel sepolcro, laddove concerne un manufatto costruito su terreno demaniale costituisce, nei confronti della P.A. concedente, un diritto affievolito in senso stretto e dalla demanialità del bene discende, infatti, l'intrinseca cedevolezza del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su bene pubblico (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14 giugno 2000 n. 3313).
Come già riferito, nel nostro ordinamento il diritto di sepolcro si fonda su una concessione da parte dell'Autorità amministrativa di un'area di terreno o di una porzione di edificio in un cimitero pubblico di carattere demaniale in forza dell'art. 824 c.c. e tale concessione, in quanto si riferisce all'uso specifico cui l'area stessa è permanentemente destinata, crea, a sua volta, nel privato concessionario un diritto soggettivo perfetto di natura reale, nei confronti degli altri privati come tale alienabile, prescrivibile ed espropriabile, salvo le particolari limitazioni che siano previste dai regolamenti comunali, in base ai quali la concessione è stata fatta, o di essi modificativi. Sicché:
- siffatto diritto di natura reale (superficie), iure privato è tutelabile con esperimento dinanzi all'Autorità giudiziaria ordinaria di ogni azione che il particolare caso richieda, ivi compresa la revindica;
- iure publico è destinato ad affievolirsi nei confronti della P.A. concedente e a degradare in diritto condizionato od affievolito, qualora lo richiedano esigenze di pubblico interesse per la tutela dell'ordine e del buon governo del cimitero.
Pertanto una volta costituita, legittimamente, la concessione di uso (ius sepulchri), la relativa facoltà gode di una protezione piena ed assoluta nei confronti dei privati, ma nel rapporto con l'Amministrazione, l'acquisto della relativa facoltà resta sempre subordinato all'adozione di un apposito provvedimento di trasferimento.
La permeabilità della concessione cimiteriale rispetto all'esercizio - corretto e secundum legemdella potestà autoritativa fino all'estremo della revoca riguarda, tuttavia e per quanto si dirà appresso, esclusivamente le concessioni rilasciate dopo il 1990 e non quelle rilasciate in epoca precedente e definite "perpetue".
9. - Così ricostruito lo ius sepulchri, inteso quale diritto reale ad essere inumati o tumulati nel sepolcro gentilizio ovvero in quello ereditario (cioè già costruito e fatto oggetto di concessione), appare evidente che, nel caso in esame, si verte nell'ambito della seconda delle due tipologie suindicate.
Deve quindi passarsi all'esame della normativa applicabile in materia tenendo conto dell'ulteriore distinzione tra concessioni perpetue e concessioni a tempo determinato (normalmente per 99 anni) e quindi tra concessioni rilasciate prima e dopo il 1990.
In materia l'art. 92 del D.P.R. 10 settembre 1990 n 285 (recante l'approvazione del regolamento di polizia mortuaria) stabilisce che le concessioni cimiteriali successive al 1990 debbano essere ricondotte a due tipologie (esclusivamente) a tempo determinato; di conseguenza, non possono essere più rilasciate concessioni per l'uso perpetuo di aree cimiteriali. Nessuna norma, invece, prevede che le concessioni perpetue preesistenti debbano trasformarsi o essere ricondotte ad una delle tipologie previste dal decreto presidenziale citato.
L'art. 92 citato, dunque, recita:
"1. Le concessioni previste dall'art. 90 sono a tempo determinato e di durata non superiore a 99 anni, salvo rinnovo.
2. Le concessioni a tempo determinato di durata eventualmente eccedente i 99 anni, rilasciate anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica 21 ottobre 1975, n. 803, possono essere revocate, quando siano trascorsi 50 anni dalla tumulazione dell'ultima salma, ove si verifichi una grave situazione di insufficienza del cimitero rispetto al fabbisogno del comune e non sia possibile provvedere tempestivamente all'ampliamento o alla costruzione di nuovo cimitero. Tutte le concessioni si estinguono con la soppressione del cimitero, salvo quando disposto nell'art. 98.
3. Con l'atto della concessione il comune può importare ai concessionari determinati obblighi, tra cui quello di costruire la sepoltura entro un tempo determinato pena la decadenza della concessione.
4. Non può essere fatta concessione di aree per sepolture private a persone o ad enti che mirino a farne oggetto di lucro e di speculazione.".
Quindi le concessioni perpetue non rientrano tra quelle disciplinate dal primo periodo del comma 2 dell'art. 92 del D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, che riguarda esclusivamente le concessioni cimiteriali a tempo determinato di durata eventualmente eccedente i 99 anni; le concessioni perpetue sono richiamate dall'art. 98, comma 1, dello stesso D.P.R. che prevede, solamente in caso di soppressione del cimitero, l'unica modalità di trasformazione delle concessioni perpetue in concessioni a tempo determinato della durata di 99 anni.
Deriva da quanto sopra che le concessioni perpetue rilasciate in data anteriore a quella di entrata in vigore del D.P.R. 21 ottobre 1975, n. 803, si trovano in situazione di diritti acquisiti e non sono soggette a revoca. Dette concessioni mantengono il carattere di perpetuità, mentre si estingue la potestà di esercitare il diritto di sepoltura una volta esaurita la capienza del sepolcro: in questo caso, infatti, qualora il titolare della concessione intendesse successivamente procedere a nuove tumulazioni nello stesso sepolcro, si dovrebbe procedere all'estumulazione di una delle salme presenti nel sepolcro, per le quali dovrebbe essere richiesta una nuova concessione, integrativa della precedente, di durata non superiore a 99 anni.
A sostegno di quanto suindicato il Consiglio di Stato, con decisione della Quinta sezione, 8 ottobre 2002 n. 5316 ha affermato che: "una concessione cimiteriale perpetua non può essere revocata e la sua cessazione può darsi unicamente nell'eventualità di estinzione per effetto della soppressione del cimitero".
A completamento di quanto sopra espresso, va ancora precisato che l'art. 92 del citato decreto presidenziale del 1990 consente la revoca delle concessioni a tempo determinato di durata eventualmente eccedente i 99 anni (e qui si ribadisce che non rientrano in questa fattispecie le concessioni perpetue) purchè siano trascorsi 50 anni dalla tumulazione dell'ultima salma, ove si verifichi una grave situazione di insufficienza del cimitero e non sia possibile provvedere tempestivamente all'ampliamento o alla costruzione di un nuovo cimitero.
Oltre a ciò non risulta documentalmente provato che, nel caso in esame, la fattispecie possa rientrare nell'ambito di applicazione dell'art. 63 dello stesso decreto presidenziale, consentendo tale norma di dichiarare decaduta la concessione qualora il sepolcro si trovi in stato di abbandono o in caso di estinzione della famiglia o di irreperibilità degli eredi.
10. - Può quindi affermarsi, conclusivamente ed in ragione di quanto si è sopra osservato, che:
a) le concessioni cimiteriali perpetue sono quelle rilasciate (come tali e comunque) precedentemente al 1990;
b) nei loro confronti, in via generale, non trovano applicazione le disposizioni dettate dal D.P.R. n. 285 del 1990 e quindi rimangono assoggettate al regime giuridico vigente al momento del loro rilascio potendo essere modificate solo da espressa disposizione di legge, da novazioni consensuali o dal concretarsi dei casi di estinzione quali ad esempio la soppressione del cimitero ovvero le altre ipotesi sopra descritte;
c) oltretutto, nel caso di specie non sussisterebbero neanche le condizioni applicative di cui all'art. 92 del D.P.R. 285 del 1990 per poter ricorrere alla revoca della concessione anche se questa fosse ritenuta a tempo determinato (50 anni di non tumulazione, insufficienza del cimitero ed impossibilità di provvedere tempestivamente all'ampliamento);
11. - A questo punto può scrutinarsi la legittimità della delibera consiliare n. 146 del 1996 osservandosi, in via generale, che la normativa regolamentare comunale di polizia mortuaria e sui cimiteri in tanto è legittima in quanto non viene a porsi in contrasto con la normativa regolamentare adottata dal Governo, in virtù di quanto previsto dall'art. 4 delle disposizioni preliminari al codice civile e tenuto comunque conto che la delibera consiliare è stata adottata in epoca antecedente la modifica del Titolo V della Costituzione, di talché non è neppure ipotizzabile una eventuale applicazione dell'art. 117, comma sesto, della Costituzione nella versione novellata dalla legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3.
Ciò premesso, nel caso in esame la normativa comunale che autorizza espressamente, peraltro senza adeguata motivazione e senza neppure esprimere alcuna valutazione circa la ponderazione dell'interesse pubblico (immaginabile come prevalente) rispetto a quello dei privati concessionari travolto dalle decisioni di ritiro adottate dagli organi comunali, "il Dirigente Superiore preposto ai Servizi Funebri e Cimiteriali a revocare, con propria determinazione dirigenziale, le concessioni cimiteriali perpetue e a rilasciare nuove concessioni a tempo determinato" per i casi e secondo i criteri indicati nella stessa delibera consiliare, si pone in aperto contrasto con le disposizioni del D.P.R. n. 285 del 1990 e soprattutto con la normativa precedente, non avendo il decreto presidenziale del 1990 ritenuto di intervenire sulla validità delle concessioni cimiteriali perpetue.
Più in particolare, quindi, la disposizione consiliare viene a trovarsi in contrasto con la previsione di cui all'art. 93 del regolamento governativo approvato con D.P.R. n.803 del 1975 (il cui contenuto è stato poi ripetuto nell'art. 92 del D.P.R. 10.9.1990 n.285). Detta disposizione statale, dopo aver precisato che le concessioni cimiteriali rilasciate dopo l'entrata in vigore del regolamento, non possono avere una durata superiore ai 99 anni, salvo rinnovo, prevede per quelle anteriori, di durata superiore ai 99 anni, la facoltà di revoca da parte del Comune quando siano trascorsi 50 anni dalla tumulazione dell'ultima salma e si verifichi una grave situazione di insufficienza del cimitero rispetto al fabbisogno e non sia possibile provvedere tempestivamente all'ampliamento o alla costruzione di nuovo cimitero. Consente poi al Comune, con l'atto di concessione, di imporre al concessionario determinati obblighi tra cui quello di costruire la sepoltura entro un tempo determinato, pena la decadenza della concessione. Con la conseguenza che nella normativa statale, per le concessioni di durata superiore ai 99 anni rilasciate anteriormente al D.P.R. n. 803 del 1975, l'esercizio del potere discrezionale di revoca nell'interesse pubblico viene ancorato a due precisi presupposti (superamento di 50 anni dall'ultima tumulazione e grave insufficienza del cimitero), che debbono concorrere entrambi per la legittimità del provvedimento di revoca, mentre la decadenza viene consentita rispetto all'inosservanza di determinati obblighi a carico del concessionario da precisare con l'atto di concessione (o con la convenzione che sovente l'accompagna).
Per cui, il Comune di Roma e per esso gli Uffici competenti ad adottare i provvedimenti conseguenti (oggi, verosimilmente, la Società A.), relativi all'applicazione della delibera consiliare n. 146 del 1996, non possono assumere provvedimenti interdittivi o impeditivi all'utilizzo della concessione cimiteriale qui in esame ed i cui diritti sono pervenuti ereditariamente in capo alle ricorrenti, neppure per effetto del decisum dell'organo consiliare del 1996 di cui sopra, trattandosi di concessione di durata almeno superiore ai 99 anni (in quanto nella convenzione del 1952 non risulta documentalmente che sia stato posto alcun termine alla relativa concessione). In altri termini il Comune di Roma o chi per esso, neppure dopo la delibera consiliare n. 146 del 1996 hanno assunto il potere di imporre sulla base della propria normativa regolamentare altri adempimenti, ai quali ricollegare la decadenza della concessione, potendo fare ciò solo con l'atto di concessione o con le modifiche successive (il che non era avvenuto nella specie).
12. - In ragione di tutte le suesposte osservazioni e tenuto conto dell'improcedibilità del ricorso originale per i motivi più sopra rammentati, tenendo altresì conto delle conferme documentali acquisite in merito, il gravame contenete motivi aggiunti va accolto per le ragioni sopra analiticamente evidenziate e nei limiti delle stesse, di talché il contenuto del regolamento comunale per la revoca delle concessioni cimiteriali perpetue approvato con deliberazione consiliare n. 146 del 15 luglio 1996 deve considerarsi illegittimo e quindi, in accoglimento del ridetto gravame, annullato.
In virtù delle complesse questioni qui scrutinate, il Collegio stima che sussistano giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti controvertenti».

T.A.R. Sicilia Palermo Sez. II, 04-05-2006, n. 960: « 1. La controversia concerne i provvedimenti, con i quali il Comune di Palermo ha disposto dapprima la "non convalida" delle concessioni cimiteriali precedentemente rilasciate ai ricorrenti e successivamente la demolizione delle sepolture dagli stessi realizzate.
Preliminarmente va disposta la riunione dei ricorsi in epigrafe, stante l'evidente connessione oggettiva e soggettiva.
Sempre in via preliminare va fatto un sintetico riferimento ai fatti oggetto del ricorso:
- negli anni 1991 e 1992 i ricorrenti avevano stipulato con il Comune di Palermo contratti di concessioni cimiteriali e, sulla base di questi, avevano edificato le relative sepolture, per le quali solo il signor D.N.B. aveva ottenuto la concessione edilizia;
- con deliberazione n. 1530 del 2 giugno 1994, prorogata con la successiva deliberazione n. 565 del 6 marzo 1995, la giunta municipale aveva sospeso gli atti deliberativi (tra i quali rientrava anche quello relativo ai ricorrenti), con cui negli anni 1990/1993 erano stati concessi lotti cimiteriali;
- tale sospensione era stata disposta al fine di verificare le irregolarità (che erano state evidenziate da una commissione di indagine appositamente costituita dalla amministrazione e dalla Soprintendenza ai BB. CC. ed AA.), le quali avevano dato luogo anche a rinvii a giudizio di amministratori e dipendenti;
- le irregolarità denunciate riguardavano, tra l'altro, il mancato rispetto dei vincoli paesaggistici e monumentali; la mancata redazione dei piani cimiteriali previsti dall'art. 54 del DPR n. 285/1990; l'inedificabilità di vari lotti; il mancato rispetto dei criteri previsti per la formazione della graduatoria degli aventi diritto;
- con deliberazione n. 194 del 1° ottobre 1997, il consiglio comunale aveva approvato il nuovo regolamento cimiteriale, il cui art. 1 prevedeva la sottoposizione a convalida delle concessioni cimiteriali sospese, che poteva avvenire qualora fosse stata riscontrata la loro compatibilità con il piano cimiteriale e la esistenza della delibera di concessione del lotto di terreno edificato;
- le concessioni rilasciate ai ricorrenti erano risultate incompatibili con il piano cimiteriale e le costruzioni dagli stessi realizzate non conformi al progetto presentato;
- era stata, pertanto, disposta dapprima la non convalida delle concessioni cimiteriali e successivamente la demolizione dei manufatti realizzati.
2. Tutto ciò premesso, può procedersi all'esame del primo motivo del primo ricorso, con il quale si deduce la carenza motivazionale dei provvedimenti di "non convalida" delle concessioni cimiteriali precedentemente rilasciate. Deducono, in particolare, i ricorrenti che, trattandosi di atti di ritiro sarebbe stata necessaria una specifica e diffusa motivazione circa l'interesse pubblico sottostante alla loro adozione.
La doglianza è infondata.
In assenza di una disciplina normativa specifica in materia di autotutela (intervenuta solo con la legge n. 15/2005), la giurisprudenza amministrativa si è preoccupata di definire limiti, presupposti e condizioni di legittimità della stessa, ritenendo la stessa subordinata a comuni e rigorose regole concernenti, fra l'altro:
a) l'obbligo della motivazione;
b) la presenza di concrete ragioni di pubblico interesse, non riducibili alla mera esigenza di ripristino della legalità;
c) la valutazione dell'affidamento delle parti private destinatarie del provvedimento oggetto di riesame, tenendo conto del tempo trascorso dalla sua adozione.
Ulteriori limiti sono stati individuati con riferimento all'annullamento d'ufficio, che può essere disposto in presenza di vizi originari dell'atto, non è un atto dovuto e conseguentemente non può fondarsi sulla mera esigenza di ripristino della legalità, ma deve dare conto, nella motivazione, della sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell'atto (cfr. ex multis Consiglio di Stato, V, 1 marzo 2003, n. 1150). Tale atto rinviene, inoltre, un limite insuperabile nell'esigenza di salvaguardare le situazioni dei privati, i quali, confidando nella legittimità dell'atto rimosso, hanno acquisito il consolidamento di posizioni di vantaggio loro attribuite dallo stesso (cfr. ex multis Consiglio di Stato, V, 24 settembre 2003, n. 5444). Il decorso di un lasso temporale significativo dalla emanazione dell'atto rimosso, senza l'apprezzamento della esistenza di un interesse pubblico attuale alla sua eliminazione, determina, peraltro, l'illegittimità dell'annullamento d'ufficio (cfr. ex multis Consiglio di Stato, V, 13 gennaio 2004, n. 53).
Tali principi giurisprudenziali sono stati fatti propri dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, che ha introdotto nel corpus della legge 7 agosto 1990, n. 241, l'art. 21 nonies, il quale statuisce che: ai fini dell'annullamento d'ufficio devono sussistere ragioni di interesse pubblico alla rimozione del provvedimento viziato; l'adozione del provvedimento di ritiro deve avvenire entro un termine ragionevole; deve tenersi conto espressamente degli interessi dei soggetti privati coinvolti.
Le norme surrichiamate non sono applicabili alla fattispecie in esame, la quale si colloca cronologicamente in una fase antecedente alla sua entrata in vigore, ma, come ritenuto in un condiviso precedente giurisprudenziale, rappresentano la codificazione di principi giurisprudenziali consolidati comunque applicabili (Consiglio di Stato, V, 14 febbraio 2006, n. 564).
Nella specie il Comune di Palermo ha disposto di "non convalidare" le concessioni cimiteriali precedentemente rilasciate ai ricorrenti con la seguente motivazione "-il lotto su cui insiste è in contrasto con il vigente piano cimiteriale; - il manufatto risulta difforme dal progetto approvato".
Tali provvedimenti sono stati adottati alla conclusione di un procedimento articolato iniziato a breve distanza di tempo dal rilascio delle concessioni in questione con una delibera generale di sospensione di tutte le concessioni cimiteriali rilasciate nel periodo 1990/1993. L'adozione di tale misura era avvenuta al fine di verificare varie irregolarità riscontrate nella gestione delle pratiche cimiteriali, le quali erano sfociate anche in rinvii a giudizio di amministratori e dipendenti comunali.
Orbene, alla luce delle considerazioni precedentemente fatte in materia di esercizio di atti di ritiro, il Collegio ritiene che nel caso di specie il potere di autotutela sia stato legittimamente esercitato, stante che:
- la motivazione è adeguata in quanto basata, sotto un primo profilo, sul contrasto dei lotti con il piano cimiteriale e, sotto un secondo profilo, sulla difformità dei manufatti dai progetti presentati;
- non viene in considerazione un mero interesse al ripristino della legalità, ma un interesse qualificato all'intervento nei confronti di gravissimi fenomeni di malcostume (rilevanti anche penalmente) nella gestione delle pratiche cimiteriali;
- le concessioni in questioni erano state sospese a breve distanza dalla loro adozione, per cui non sussisteva un affidamento qualificato dei ricorrenti sulla loro stabilità.
3. Con il secondo motivo si deduce, sotto un primo profilo, che competente alla adozione dell'atto di ritiro sarebbe stato l'organo politico e non quello burocratico e, sotto un secondo profilo, che la concessione edilizia rilasciata al signor D.N., nonché quelle tacitamente assentite relative agli altri ricorrenti non avrebbero potuto essere ritirate per motivi sopravvenuti.
La doglianza è infondata.
Per quanto riguarda il primo profilo, va rilevato che, a partire dalla entrata in vigore dell'art. 3 del d.lgs.vo 3 febbraio 1993, n. 29 (adesso trasfuso nell'art. 4 del D.lgs.vo 30 marzo 2001, n. 165), è stato introdotto nel nostro ordinamento il principio di distinzione tra funzione di indirizzo politico e funzione gestionale, in forza del quale spetta ai dirigenti la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa dell'ente, ivi compresa l'adozione di tutti gli atti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane e strumentali e di controllo.
In virtù di tale principio deve ritenersi che gli atti di concessione cimiteriale ed i relativi atti di ritiro rientrino nella competenza dell'organo burocratico (i.e. dirigente o responsabile del servizio) e non di quello politico.
Per quanto riguarda il secondo profilo, indipendentemente dalla fondatezza della affermazione della sussistenza di provvedimenti taciti, va rilevato che le concessioni edilizie possono essere annullate d'ufficio qualora ricorrano le relative condizioni.
Nella specie, come evidenziato nel precedente punto, sussistevano i requisiti per l'adozione degli atti di ritiro impugnati.
4. Con il terzo motivo si deduce la illiceità della condotta del Comune di Palermo ed il conseguente diritto dei ricorrenti al risarcimento dei danni subiti.
La doglianza è infondata, non essendo stata riscontrata la illegittimità dei provvedimenti impugnati.
5. Deve adesso procedersi all'esame del ricorso R.G. N. 2909/1999, avente ad oggetto i provvedimenti, con i quali è stata disposta la demolizione delle sepolture realizzate dai ricorrenti.
Il ricorso è affidato alle stesse censure già esaminate con riferimento al primo ricorso, le quali devono ritenersi infondate.
Concludendo, per le ragioni suesposte, i ricorsi in epigrafe sono infondati e vanno rigettati.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio».




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